证据学新论-举证责任配置与诉讼结构

一、诉讼结构与举证责任之间的关系

诉讼是依法办案的方式。为什么会有诉讼呢？简单而通俗的说法是：社会生活中经常发生案件，有了案件，就需要有一个机关来解决这些案件，使双方当事人和社会承认其处理结果的公道和合理，又符合国家的利益。因此，国家需要制定法律，设立办案机关，根据事实和法律正确处理这些案件，以维护社会秩序和国家的安全稳定。一个国家设立一些什么机关，采用什么程序，怎样查明事实，使案件按照法律的规定正确处理，这里必然有一个涉及各种权利、义务关系的问题。配置机关，划分职权，确立主体，实现诉讼任务，正确处理案件，并对这些关系进行界定，建立运行机制，这些就是所谓的诉讼结构，也是我们对诉讼结构的理解。所以，合理配置诉讼的职责，建立科学的诉讼运行机制，使诉讼任务全面完成，以实现诉讼目的，就成为研究诉讼结构的核心。

建立什么结构，怎样进行诉讼，不是诉讼的目的。目的应是按照统治阶级意志去公平、正确地处理案件，其关键是用证据证实案件真相。这里运作的重点是如何举证，如何审查判断证据。所以研究诉讼结构和制度，就离不开对举证等有关问题的研究。现从以下几个方面进行分述。

1.诉讼结构的一般概述

诉讼结构的本义应是诉讼中的各方的关系以及权利、义务怎样配置和协调，进而在诉讼过程中各自如何运作等问题。可是通常却把它与诉讼模式和类型联系起来，这是因为不同的诉讼结构形式属于不同的诉讼模式或类型，所以在谈到此问题时，不可不关注诉讼的类型分类。

在讨论诉讼类型前必须思考另一个问题，就是诉讼是依性质划分的，不同性质的诉讼有不同的特点和结构。因而笼统地谈论类型实在比较困难，比如刑事诉讼的结构和民事诉讼的结构及运作过程是有较多的区别的。那么，我们所讲的类型究竟是依什么性质的诉讼为标准划分的呢？对此，我们必须明确：一是我们是综合各种性质的诉讼从整体上来研究；二是选择其共同的状态和运作过程来探讨。基于上述两点，我们讨论其结构和类型时，主要是选择审判阶段作基准的，这也是择其三大诉讼的共同点，即诉讼过程的中心阶段。在审判阶段，所有诉讼都存在控、辩、审三方，它们的法律关系，权利、义务和职能也都是以此来划分的。只有选择了这个基准和格局，才便于比较和区分。

按照审判阶段的控、辩、审或原告、被告、审判的三方格局，抓住它们的共同点，从不同的角度，就可将诉讼分别划为不同的类型或模式：

（1）控制模式与正当程序模式。这是依据它们追求的诉讼目的来区分的。更确切的表述应是客观真实主义和形式真实主义。所谓客观真实主义，是指诉讼的目的在于追求查明案件事实真相，因此注意实体真实，程序服从于事实。所谓形式真实主义，是指诉讼的目的在于确保程序的严格遵守和正当，事实服从于程序。

（2）职权主义模式与当事人主义模式。职权主义，又称干涉主义、审问主义，与当事人主义相对。它是指国家专门机关依照职权，进行诉讼活动，并有权决定证据的收集、审查和运用，被告人在诉讼中没有和起诉人完全同等的权利，只能在职权机关指挥下进行活动。这种情况下法官有较多的权力，在审判活动中居于主导地位。一般为大陆法系国家适用。

当事人主义，又称辩论主义。它是指在诉讼中，当事人双方权利平等，地位相当，各种程序的开始和进行，证据的收集、审查、运用，均以当事人为主，法官只以公断人身份，进行居间裁判。一般为英美法系国家适用。

（3）弹劾式、纠问式和混合式。这是根据诉讼发展史来划分的。历史上存在奴隶社会的弹劾式；封建社会的纠问式；资本主义革命胜利后的混合式。这三种模式反映了历史上的三个不同历史发展阶段，每个阶段的诉讼结构有其显著的差别和不同的结构特点。

弹劾式，又称控告式，是人类历史最早的诉讼模式。主要特点是不告不理，当事人双方地位平等，法官是被动的仲裁者，实行公开审判。

纠问式，又称审问式，是封建的中世纪的一种诉讼模式。主要特点是国家主动追究犯罪，侦审不分，控审不分。法官有较大的职权，采用审问的方式，实行秘密审判。

混合式，又称辩论主义，是法国资产阶级革命胜利后采用的诉讼模式，吸取了弹劾式与纠问式的优点混合而成。第一次在历史上确立了控、辩、审三方的审判格局，既进行审问，又进行法庭辩论。被告人已成为诉讼的主体，有较多的诉讼权利，是比较民主的诉讼模式。

还存在斗争式与家庭式，阶层模式与同位模式，等等模式，但多数是从上面这些模式演变而来，结构大同小异，只是说法不同而已，没有本质的区别。

不管何种结构，归根到底，实质问题是如何处理控、辩、审三方的地位和分配三方的权利和义务问题。从理论上讲就是如何确立各自的追求目标，采用何种价值取向。我们知道，选择何种结构，对于实现诉讼的目的和效益有重大影响。什么是最佳的模式，不仅决定于价值定位，而且还要取决于各国的国情与社会性质，同时还要受各国的历史和文化传统的制约，总之，取决于多种因素，乃至于物质文明与精神文明的程度。所以采用何种模式不是一个纯意志的问题，也不是纯法学的问题，至少是从法学、社会学、哲学、经济学等综合考虑的结果。

2.诉讼结构与举证的联结

从上述对诉讼结构的一般概述里可知结构主旨是分配诉讼主体和参与人的职责和权利，并界定他们的运作规则，以求得最佳的方式和实现诉讼目的。那么，诉讼中的职权和运作最紧要的是什么呢？司法实践告诉我们，司法职权和诉讼职能都是围绕查明案件事实，准确运用法律这一中心运作和分配其权利与义务的。查明案件的关键在于解决好提供证据和审查判断证据以及在事实不明状态下如何处置问题，这就使得举证责任的分配成为诉讼结构中的核心问题。诉讼主体之间，诉讼参与人之间，诉讼主体与参与人间在诉讼活动运行中，如何承担举证责任，核实证据真伪，显然是非常重要的。这里存在结构和举证责任之间的联结，怎样的结构，怎样去联结，相互之间是什么关系，如何具体运作都是十分重要的问题。其焦点是结构与举证之间是什么关系，是结构决定举证配置，还是举证配置决定结构。比如实行职权主义原则，考虑诉讼结构时，一切要服从法官的职权，法官的作用是中轴，诉讼运行围绕这个中轴运转。那么就把举证责任和审查证据都集中配置在法官身上。这样一切问题都比较明确，操作比较简单，但法官举证责任会过分沉重，不利于调动各方的积极性，也不利于收集审查和运用证据。因此，采用纠问式模式不行，适用职权主义也有不少弊端。如果实行当事人主义，则在诉讼结构中增大当事人的职责和义务，法官身份超脱，进行居间裁判。这样把举证责任主要配置在当事人双方，法官只是裁判者。这样一来，证据的收集、审查往往会由于客观条件和主观能力的制约，很难全面、客观地收集证据，许多时候会使事实处于真伪不明状态，真假难辨，不利于准确适用法律，很难做到实体真实。所以诉讼结构在很大的程度上影响举证责任的分配，因此在确立诉讼结构时，要把举证责任的配置放在构造结构的重要位置，甚至核心地位。只有这样，在以举证责任配置是否科学合理为中轴的基础上来考虑结构的设置、职权的划分和运作规则，分配三者的权利、义务，才能使两者科学地结合起来，充分调动各方的积极性，有利于查明案件真相，尽量减少真伪不明的状态，提高诉讼准确度和效益。

3.举证责任配置与诉讼结构的相互制约

举证责任的配置状况，必然对诉讼关系、当事人地位、法院作用的发挥等产生相应的影响，使它们之间能彼此制约。当事人举证责任分配得重，法院的责任就小，主动权便掌握在当事人手里。然而对实现案件事实真相的确认，难度也就增大。因为这样，证据的真实性和全面客观性很不易把握。如果法院的职权大，收集、审查、运用证据的责任属于法官，那么当事人在诉讼中的地位就下降，举证的积极性就会被挫伤，也不利于查明案件事实，提高诉讼效益。所以究竟怎样处置，关键在于妥善处理举证责任和诉讼结构之间的“度”，使之结合得恰到好处。在现代社会，不同国度都有自己不同的结合点，概括起来大致有如下四种情况：

（1）职权主义诉讼结构下的举证责任分配。实行职权主义诉讼结构的国家，一般民事诉讼仍是实行当事人主义，只是在刑事诉讼、行政诉讼中，法官享有很大的职权。法官有权收集证据，有权调取和审查证据，有权决定证据的重新鉴定，负有对案件事实确认的职权。这种情况下，被告方和控告方权利不完全平等。法庭调查，采用审问的方式，法官在庭审中处于主导地位，是法庭审理的指挥者。起诉方承担举证责任，被告人一般不承担举证责任，但有拒绝陈述权和提出反证的权利和义务。

（2）当事人主义诉讼结构下的举证责任。实行当事人主义诉讼结构的国家，起诉方、辩护方地位平等，法官居间裁判。举证责任实行“谁主张，谁举证”原则，刑事诉讼的模式与民事诉讼的模式基本相当。在法庭审理活动中，贯穿着交叉询问，控辩双方按举证责任分配原则进行举证，主张方负提证责任和结果责任。庭审始终在交叉询问中进行，法官比较被动，没有主动收集、调查证据的职权。因此举证责任主要落在当事人身上，法官只是居间评判。这种诉讼模式往往因当事人一方举证不充分而使另一方胜诉。

（3）以当事人为主、职权主义为辅的结构下的举证责任。采用这种模式的典型国家是日本。这些国家诉讼中较多采用了当事人的诉讼结构和举证责任的分配方式，但同时还保留了职权主义的一些做法，使当事人主义与职权主义有机结合起来。这些国家力图去掉当事人主义结构上的某些弱点，使法官在一定程度上享有职权，克服当事人主义国家法官软弱的状态，而又在诉讼中基本上采用当事人主义的方式，使当事人在举证中能充分发挥自己的作用。

（4）以职权主义为主，当事人主义为辅的结构下的举证责任。这种结构下的诉讼基本上是采用职权主义，但在具体做法上吸取了某些当事人主义的特点，我国的台湾地区就是采用这种结构式样。因此它们的举证责任原则上是按职权主义配置的，法官享有证据采用与判断的权力，当事人也有一定的举证责任。坚持法庭审理，积极推行辩论。

以上只是一种学术上的区分，实际上现代各国之间交往加强，立法上互相渗透。所以，现实生活中诉讼结构没有严格的界限，只能说基本上属于某一模式，而不可以绝对化。

其实，按照我们的观点，无需去寻找什么现成的模式，而应找寻一种诉讼结构和举证责任的配置最恰当的诉讼方式，以求实现实体真实与程序正当的有机结合。如果讲具体一些，那就是诉讼方式和程序上是当事人主义的，实行起诉一本主义和交叉询问，但所追求的诉讼目的是实现案件真实与保护人权并重。因而应给予法官适当的审查判断证据的职权，坚持法官在审判中的指挥者的地位，法官对案件的处理正确与否全权负责，不应推卸其职责。实际上可称为半当事人主义和半职权主义的结构与举证责任配置。

二、举证责任配置在诉讼结构中的地位和作用

举证责任理沦中的核心是责任的分配，也就是说证明案件事实职责和义务分配。完整意义上的举证责任还应与证明责任一起研究。在此我们主要讲的是举证责任分配，特别情况下当然也会谈到证明责任问题。

1.举证责任配置在诉讼结构中的地位

诉讼结构主要是确立诉讼主体、参与人等在诉讼中的位置和各自的职责与义务。那么，什么是诉讼中的职责和义务呢？不论何种性质的诉讼，共同的职责和义务是查明案情，正确依法处理案件。其中举证责任是个十分具体的权利和义务相统一的任务。怎样分配不仅对诉讼活动的运作有重要影响，同时与它们在诉讼中的地位也是息息相关的。比如刑事诉讼中起诉方具有主体地位，当然就应有提出证据证明所指控的事实的职责，否则很难实现他的主体地位，完成他的诉讼目的。同样被告人具有主体地位，他也就应该适当地分配其举证责任，否则也就很难名实相符地享有诉讼主体地位。试想如果他没有举证责任，他又怎样驳斥起诉方，他又怎样提出自己的主张，维护自己的合法权益？在诉讼中，维护合法权益名在法律，实则是证据，只有证据才能证实对方的犯罪，应绳之以法，也只有证据才能证实自己的无罪，以保护自己的自由和权利。被害人也是一样，承认被害人的主体地位，就要给被害人以起诉权、上诉权等权利。而行使这些权利，都有一个举证责任问题，只有充分地行使了举证责任，自己的意愿才得申张，自己的权利才有可能在事实上得到保护，所以举证责任是诉讼结构中应充分考虑的问题，在某种意义上来说，它是诉讼结构中的中轴。也就是诉讼结构的设置和权利义务的根本，要围绕举证责任具体配置来进行，从而使诉讼运行和具体运作科学、顺畅，从而提高诉讼的效益。我们知道，诉讼活动是否顺利很大程度上取决于举证责任分配是否科学。只有能科学地分配举证责任的诉讼结构，才是符合诉讼发展规律要求的诉讼结构。

2.举证责任对诉讼结构的作用

举证责任与诉讼结构之间的作用是相互的，即互相依赖，彼此制约，共同促进诉讼活动的运作和任务的实现。从举证责任的角度来考察，它对诉讼结构的作用主要表现为以下几方面：

（1）协调主体间关系的作用。诉讼活动是依靠诉讼主体相互作用而依序运行的。诉讼主体之间结成一定的法律关系，按照各自的地位和职能发挥作用，需要通过举证责任的配置把他们相互联结起来，构成又对立又结合的关系。同时也通过举证责任的配置使之互相协调，目的一致，在对抗中达到各自利益的均衡发展，各自又为了自己利益而回避于己不利因素，从而形成有机的、相互节制的活动法则，最终揭示案件真实而获得矛盾的解决，实现诉讼目的。

（2）根据诉讼活动的要求，转移举证责任，从而达到实行诉讼公平的作用。诉讼活动是靠证据的证明活动带动诉讼运作的，而司法实践中的情况是千姿百态的，适用一种举证责任的分配方法，往往并不能解决诉讼的要求，因而运用举证责任倒置等方法转移举证责任，促使诉讼各方均衡地尽到应尽的义务，实现诉讼的公平，有利于诉讼结局的合理和合法化，其结果使诸方都可以接受，确保诉讼公正。

（3）举证责任的配置的变化，引起诉讼程序运作的变化，使之成为诉讼运作的一种导向的机制。举证责任通常按“谁主张，谁举证”的原则分配其负担，但由于现实中具体情况各异，一律按此配置责任，有时显失公平，所以，就还得有一些补充性原则或变通性的办法，协调其责任的分担。由此可知，举证责任分配的变化，带动诉讼中的运作程序相应地变化，从而引导诉讼活动朝着既定方向运动，起到保证法律实施的积极作用。如行政诉讼实行举证倒置，有力地促使行政机关依法行政。而在行政诉讼运行中，由于减轻了原告方的负担，加重了被告方的责任，从而确保原告的权益得到较好的保护。

（4）举证责任的分担，对于确立诉讼活动中的规则有重要作用。诉讼活动必须按照一定的规则进行，这些规则使诉讼运行轨迹得以规律化、合法化，特别是运用证据的规则与举证责任的配置有密切的关系。如在刑事诉讼中，举证责任重心配置在起诉方，于是对有权侦查和调查的机关，在收集证据时，提出一系列法律上的要求，以保证证据的可靠性。国外有可采性规则，违法证据排除法则，非任意性自白排除法则等，对于诉讼活动的健康发展有重要意义，对诉讼活动的运作起到极大制约作用。我国运用证据的规则，立法上尚不健全，理论上认识也不一致，还有待进一步研究，所以应加强立法，深化理论层次，使之把证据的研究推向一个更高的层次。

（5）举证责任的科学分担，对于保证诉讼活动顺利进行有重要作用。在当事人以及某些参与人之间科学地分担举证责任，无疑对诉讼顺利地进行，公平地对待当事人，适当地安排程序，确保证明任务完成，平衡主体机关的工作量，提高诉讼的质量与效益都是有作用的。作用的大小取决于举证责任的合理配置。什么是合理的配置，就取决于分配举证责任的原则和追求的价值。分配举证责任的原则不能单一化，除了确定行之有效的普遍原则外，要从实际出发，设置一些具体运作原则，考虑到主、客观的诸种情况，联系各种性质的诉讼和同一诉讼中不同的案件的特点，适用多种分配办法，力求公平地分担其举证责任，力求做到从有利于查明事实出发，正确地处理好诉讼定位和价值取向，使各方都能在同一目标下有机地结合起来，化抗力为合力，最大限度地保证诉讼活动高效地运行。

三、几个与诉讼结构、举证责任相关的问题

1.律师参与诉讼的时间与律师职责

律师是职业的法律工作者，以自己的法律知识为社会服务。因此，律师参与诉讼对于诉讼活动很重要。因为他是职业的诉讼参与人，他参与诉讼活动，一般都不是为自身利益，而是为他人效力，所以一般来说，只要加强管理，律师是能够公正参加诉讼活动的。由于律师是职业性质的诉讼参与人，尽管不是诉讼主体，他在诉讼中的作用和影响因他精于法律和享有权利，其作用是很大的，构成了诉讼结构中很重要的部分。律师在诉讼中的作用，表现在民事代理中，代行当事人部分或全部职权，收集证据，参与法庭调查和辩论，既可说服对方，又能影响审判人员，其作用毋庸置疑的，但律师参加刑事诉讼，所能发挥的作用，却很大程度上决定于参与诉讼时间和收集运用证据的力量。

从上述论述中可以知道律师参与诉讼时间，对发挥律师作用很重要，而给予律师取证权和举证效力也是很重要的。目前世界不少国家都规定在对犯罪嫌疑人采取强制措施时律师开始介入诉讼。这一点，在国外很重要，对于保护犯罪嫌疑人的权益是非常紧要的。我国律师介入刑事诉讼时间虽是从采取强制措施开始，但真正全面行使律师职能，却是在起诉阶段，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，也不利于加强对侦查、审判的制约。从司法人员接触犯罪嫌疑人开始，他就可要求获得律师帮助，但实质内容却很少，只能是咨询性的，律师不得收集证据，不得查阅案卷，刺探案情，只能就犯罪嫌疑人的提问进行解答和帮助。

侦查终结后，我认为律师就可完全介入，并享有调查权、阅卷权和保密的义务。也就是说律师有部分的举证责任，对于证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任，负有提出证据的责任，即负担行为举证责任，但不负担结果举证责任。这样有利于监督侦审机关，有利于保护当事人的权益，而不会妨害侦查、审判活动，因而也是可行的。

律师要充分履行自己的法律职责，我以为主要有四项：（1）解答被告人的法律咨询；（2）从有利于被告人方面收集证据；（3）依照法律和事实为被告作辩护；（4）为被告庭审后产生的问题，提供帮助和代理委托事务。

2.审判活动中当事人的举证责任

不论何种诉讼，当事人在诉讼中处于主体地位，但是不同的诉讼，当事人所包含的范围是有差异的，他们在诉讼中的作用也就有所区别。

在民事诉讼中，世界各国基本上都实行当事人主义，其实行的程序无疑是有差别的。比如我国实行当事人主义加国家干预的原则，当事人对诉讼的影响在一定程度上有所削弱。当事人在诉讼中的作用是与其举证责任履行的程度相关的。当事人之所以能对诉讼的进程、结局起十分重要的作用，又很大程度上取决于举证是否成功。

举证是否成功，基本上决定于案件客观事实状态。尽管如此，主观技巧和运用法律进行运作也是很重要的。因此西方，特别是英美法系国家把诉讼理解为一种竞技活动，诚然是片面的。可是在事实基础上，当事人及其代理律师如何充分运用已有的证据，透彻地理解法律，攻其弱点，战胜对方，这不是没有技巧的。所以诉讼活动确有一个证据加水平的问题，因而充分发挥举证作用，运用举证技巧和法律规定，转移举证责任，从而使诉讼朝着有利于自己的方向发展是运作中的一大诀窍。

刑事诉讼中的当事人主要是自诉人、被告人、被害人（有些国家被害人无当事人地位）以及附带民事诉讼的原、被告。自诉人以及自诉案件的被告人在诉讼中享有充分的主体地位，基本上与民事诉讼相同。公诉案件中的被告人虽然也是诉讼主体，可是由于主客观原因，在诉讼中的实际地位和能力不如公诉人，所以在举证责任配置上，原则上不承担举证责任，但反驳公诉方和提出反诉时承担责任。这些原则使被告人的地位有所改善，有利于保持诉讼中的均衡。

行政诉讼实行举证责任倒置，目的是加强依法行政和有利于保持诉讼中力量的均衡，这样就可以使起诉一方当事人有较多胜诉机会，减少举证上的压力，对于法制建设是有积极意义的。

当事人举证责任分配是采取攻难守易的格局，起诉方或主张方一般既负担行为举证责任，又负担结果举证责任，而相对方一般不承担举证责任或仅负行为举证责任，只要求能使主张方处于真伪不明的状态即可。这种加大主张方举证责任，有利于案件顺利解决，是从实际出发的。在特殊情况下，由于双方举证能力的悬殊，或举证难易的差异，也可以将举证责任倒置，只有这种状况才是揭露事实真相的最佳状态。所以，分配举证责任时，必须考虑怎样让这种状况产生和维持，从而使案件真相得以暴露。

3.证据运用中的排除法则

证据法则影响控、辩、审三方的法律地位和相互关系，当然也就会对诉讼中的运作和结果产生重要影响。所以研究证据适用中的法则，特别是排除法则对于整个诉讼都是有意义的。这里就其中两种情况进行概述。

（1）排除非任意性自白法则

当事人的陈述称为自白，这里所指的非任意性自白是专指刑事诉讼中的被告人对自己犯罪行为的自认。国外认为非任意性自白不得采用，即以不得强迫自证有罪作为宪法原则，它的基本精神就是政府对于公民罪行的控告，负有提供罪证的责任，即举证责任（或证明责任）；对有关犯罪证据的收集，必须严格遵守宪法和有关规定，不得使公民在被迫的状态下提供不利于自己的证据。也就是说只有被告人自愿讲述自己犯罪实事的口供才能成为其证据，否则必须从证据中加以排除。这一原则的雏形产生于英国，但真正把它确立为法律上的原则是在美国，并经过数十年的反复，虽现已为法律所确认，但在理论界和实践中还是存在分歧的，曾经为此进行了激烈的争论。主要的观点是非法收集的自白（口供），如果证实是真实的，就应确认它的可采性，不应因取证方法而否认犯罪，使犯罪分子逍遥法外。当然这种观点遭到了猛烈的回击，其理由是：①承认非任意性自白有效性就等于承认司法人员违法的合法性。②助长司法人员的非法收集证据的做法，危害很大。③排除非任意性自白不等于其他证据就无效，同样可以查明其犯罪事实（在美国只要非法提起口供存在，其他证据也是无效的）。总之，仍然决定把非任意性自白排除在证据之外。

在我国，对此也是有极大分歧的，有各种不同的主张。我们认为：对于违法收集的口供一般应不予采用，但不能绝对化。如果其他证据确凿证明其真实性，又没有其他证据可取代，其违法的程度又较轻，这种情况下，如不采用，可能造成放纵犯罪。那么为了全面实现诉讼目的，既要保护人权，又要惩罚犯罪，应承认其证据效力，而对违法者则依法追究其责任。至于在排除非法手段取得的自白的同时，获得的其他证据也应一概排除，那更是不可取的。我们应维护程序的不可侵犯性，却不应因噎废食，做出愚蠢的事来。美国有美国的国情，我国有我国的情况，不能照搬，而只能有条件地吸取。(www.xing528.com)

（2）排除违法证据法则

我们认为证据本身不存在违法与不违法问题，违法是指收集证据的方法上的违法，违法收集的证据具不具有可采性在国内外引起了广泛的重视，有不同的见解。有的学者打了一比喻说：“毒树应当砍倒，但毒树上的毒果却应吃掉——这可说是我国对违法收集证据的行为和违法收集证据的态度。”我以为这种比喻说出某种心态，有一定道理。但并非全面的结论，因为毒树并不一定结毒果，毒果也不一定产生在毒树上。证据也是如此，违法收集的证据并不一定不可靠，合法收集的证据未必一定真实。两者之间不是必然联系，只是一种可能性关系。如果毒树上结出了毒果，当然是不能吃的，但它结的是有丰富营养价值的珍果，你也不吃？！当然，不应拒绝美食一顿。所以对违法收集的证据是否具有可采价值，不应绝对化。事实上，人类社会的一切现象，没有绝对的好和坏，对每一事物都应持分析的态度。何况违法收集与证据的可靠性不是一回事，更应采取研究的态度。强调一面，否定一面，很难说是科学的。

对于违法收集证据，应予以严禁，出现了这种行为，应毫不留情地依法惩处，这是一回事情。对这一点是没有怀疑的。一个法制国家，不能只讲效果，不择手段，这样既不文明，也不合法。可是一旦出现，是否能够将与此有联系的事物也一律否定呢？我们认为应有所区别。

所以违法证据排除法则的创立是否有普遍适用的价值，有研究的必要。排除违法收集证据这种方法是可取的，但连同证据也加以排除就应分析。在普通法里，违法证据排除也不是一个固有的法则，而是后来被美国人所创制的。这本身并非不好，对于推动法制建设，保护人的权利都有积极意义。可是即使在美国也不是认识一致的，同样存在不要因收集者的违法而让罪犯逃脱惩罚的问题。如果我们只强调不让病人痛苦，而听任其毒瘤存在，并不是文明和聪明的做法。应当让病人忍受一下痛苦，而毒瘤割去，这恐怕是比较正常的。至于美国人的选择，那是美国的国情决定的，我们不去妄加评论。

对于排除违法收集证据的法则，我们认为可以有条件地适用，何种情况下可以适用，何种情况下不可适用，要有具体的法则，不可一刀切。其观点可概括如下：

①收集证据采用了违法的手段，其法律责任应由行为人承担。而用违法手段获得的证据，它的本身不存在合法与违法问题。上述两个问题之间没有必然联系。

②违法收集证据的行为要禁止，而且应依法进行惩戒。违法而获得的证据，具不具备使用价值，应经过严格审查，按照证据采用的标准严格掌握，具体问题具体分析，区别对待。

③用违法方法收集的证据，由于手段不正当，很可能在一定程度上影响证据的真实性，其适用价值低。但不能一概排除，采用时要十分慎重。

④违法收集的证据，除了按通常审查证据的方法进行核实外，还必须考虑下述因素：违法的严重程度怎样，如果严重到必须处以刑罚，当然其证据不能采用；违法收集的证据在案件中的价值如何，是否可以由其他证据替代，如有其他证据可以证明其同一事实，当然可以不予采用，如果没有，另当别论；违法行为的受害者对此事的态度如何，如果他本人并不反对其作为证据，用以证明自己的情况，也就使用无妨，如果因违法而受害的人坚持不同意作为证据，就应考虑其要求。

4.正当程序适用

诉讼结构与举证责任和程序的适用有密切关系，也就是说它们都应由正当程序保证其切实实现，以致不在运行中损害其优势。可是何谓正当程序，谁也没有清楚地说明白。不过我们可从《法律的正当程序》一书中找到一些根据，该书作者丹宁勋爵在书的前言中指出：“正当程序系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”上述概念不能说是关于正当程序的科学而严格的表述，但从其精神实质上来说却十分精辟地说清了正当程序的本质：（1）保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法；（2）目的是促使审判和调查公正地进行。

根据上述解释一切能够保持司法公正，为司法纯洁性而采取的各种方法都可谓正当程序。与此相反，一切损害司法公正，玷污司法纯洁性的做法都不属正当程序。所以在这个意义上讲，正当程序是一个理性标准，是一个理性和司法实践相统一的标准，而不是纯粹的法律条文问题。也就是说公平正义是高于法律的原则，即使是符合法律的行为，如果有损法律的纯洁性与公正，也不能认可它是正当的程序。那么，按照这个标准我们也可指出对现行的法律中的不适当的东西，以及执法中的一切违法现象，并谓之非正当程序。为了捍卫执法的纯洁性，我们应鄙视一切非正当程序，要求所有的执法者和公民为维护正当程序而斗争。

要使法律正当程序成为司法实践中运行的普遍程序，应从理性上、立法上和执法上全面地创造一个良好的环境。具体应从以下方面着手：

（1）提高全民法律意识，特别是正当程序意识。法律意识是执法的基础，没有高度的法律意识的国度，不可能有良好的执法环境，再好的法官在严重无视法律的包围中，也不可能坚持依法办事。特别是正当程序意识，更直接地关系到执法，尤为重要。

（2）建立正当程序的立法意识，为捍卫法的纯洁而斗争。公正原则是执法原则，也是立法的最高准则。在立法时，应确保法律本身的公正性，不受任何不公正思想的影响，社会利益高于部门和团体利益。在执法时，对于一切违背公正的行为要加以谴责，排斥一切不当方式，确保程序的遵守和执行。

（3）采用切实可行的监督方式，增加对法律实施的监督，查处一切违法行为，特别是违背程序法实施的行为。对执法机关从严要求，提高执法者的素质，用实践证明的办法，从好的干部中挑选司法人员，确保司法人员品格的完美和文化业务的高水平。对现有的队伍，要加强整顿，纯洁执法队伍，以接受各方面的监督，坚决实行有错必纠，杜绝不正当的干部路线。

（4）建立复核制度。对已办案件，逐一复核，发现违法行为，一追到底，除了纠正错案，还要对错案的原因要加以查明。严格惩奖制度，对应承担责任的人革职查办，对严格执法的依法奖励和委以重任，提高待遇，实行较高的工资制，以保证制度的执行。

（5）反对一切不正之风，特别是要杜绝利益驱动。利益驱动是司法不正当的根源，许多不依法办事的现象追根溯源，无不与利益驱动有关，所以克服利益驱动是改善执法环境的必需的办法和决定性的一步。

5.运用证据法则

收集、查核和判断证据必须有一定的规则，并将这一规则法律化，这是诉讼运作中十分重要的问题。运用证据的法则概括起来是两个方面：一为举证规则；二为可采性规则，现分别概述。

（1）举证规则

又称举证法则。当事人举证必须由一些成文的或不成文的法则控制，以协调举证活动的运作。属于举证法则的很多，一般说来有如下几条：

①优先法则。在举证的时候，有一个程序和先后问题，根据具体情况，制定一定具体办法，以处理举证时的次序是十分必要的，这就是所谓优先法则。

②免证法则。在举证时，有些必须提出证据进行实质性证明，有些可以根据通常的情理，而免除其举证，不同的国家都有一些免证事项，由法律予以规定，也有一些事项由法官酌定。这些法则对简化程序，提高证明效益是有好处的。我国立法上这方面的条款不多，需要在实践中归纳和创制。

③推定法则。在诉讼证据运用活动中运用一些推定的方法，可以减少举证负担，避免不必要的取证和调查，对于推动诉讼的简化，提高诉讼速度，使案件较快得以结案，无疑是行之有效的运用证据的法则。不过这一法则的可靠性只能达到盖然性的程度，所以在民事诉讼中可以广泛适用，而在刑事诉讼中运用却要谨慎，不宜普遍采用。

④法律认知。法律认知也是一种免证的规定，它是凭司法经验由法官作出的一种认知。这种认知的可靠性和适用的范围，因法官的素质而异，法律上也可作出某些限制性规定，以制约其权利，这种法则在职权主义国家运用较多。

（2）可采性规则

可采性规则是对证据适用时必要的规则，有了规则后，什么样的证据可以采用，什么样的证据不可采用就有一定的标准和条件。这样，便于对案件事实作出判断，有利于排除不可靠的证据，而保证证据的有效性。国外可采性规则是对自由心证原则的种制约，为防止陪审官使用证据的任意性和法官使用证据的随意性而制定的。也可以说是自由心证原则的补充，同时也是司法经验的总结，对于审查判断证据有一定意义。

我们国家尚未确定自由心证原则，也没有系统地规定证据的可采性。但是这些规定对我们有借鉴作用，为完善证据制度，使举证责任更好地配置和实现，确定证据可采性规则是十分必要的。至于具体确定一些什么规则，这需要从实际出发，研究国内外运用证据的有益做法，特别是注意研究国内的实践经验，借鉴国外的成功的规则，谨慎地、有选择地形成我国自己的证据可采性规则。当然不宜过分具体，仍要保持一定的灵活性，做到既能制约证据使用的随心所欲，又能充分发挥司法人员的智慧，确保正确地使用证据，排除一切伪证，并让真实的证据材料充分发挥作用，揭露案件事实真相，使案件事实得以准确确认。

四、共同追求的目标

诉讼结构和举证责任配置之间有一个共同点，即他们所追求的目标是同一的。这个目标就是再现案件事实真相，使案件得到正确的处理，全面完成诉讼任务，实现法律最高价值——公平与正义。

公平、正义作为建构诉讼结构与分配举证责任的最高价值目标，无疑是我们的追求和理想。而现实是具体的，困难的，甚至是丑恶和野蛮的。所以要使其不成为美丽的幻影，就必须从现实着手，有针对性地、不怕麻烦地艰苦斗争。当前，特别应从我国现实出发，在诉讼结构和举证责任的分配上从以下方面努力：

1.建立独立的强有力的法律监督机构

目前，一方面，我国立法不断地取得日新月异的进步，成绩斐然；另一方面，法律的权威和法的形象不断受到影响，形成了一定的阴暗面，两者不甚协调。说得更透彻一些，立法与破坏法制因素同步增长，执法状况令人担心。这种局面的出现如不解决，很可能使人们对法律失去信心，而造成法律自我“毁灭”。从诉讼结构乃至于执法体系角度来思考，最根本的办法就是要建立独立的强有力的监督机构。

就目前的情况而言，应该说，我国的法律监督机关对于法律实施的监督，对执法人员的执法违法行为监督不力。由于我国的干部管理体制以及众多的原因，许多具体问题难以解决。法律监督机关必须要有高度的权威，在人民心目中要有高大的形象，要有相适应的权力。因此，它本身必须具备两个基本条件：一是有执法人员的任免权和刑事惩罚权；二是本身高度超脱。没有这些权力无法使执法人员畏惧和听命；没有自身的超脱，无法摆脱自身污浊，因而也就无法真正地行使法律监督权，以制约执法和司法机关的滥用权力等不良倾向。所以，建立一个独立的强有力的专门法律监督机关是十分必要的，成为加强法制的关键。

2.加大当事人和律师对审判机关的制约力度

诉讼活动的结局是由审判机关决定的，由于审判权独立地由法院行使，权力比较集中，即生杀予夺大权在手，监督机关虽可从外部监督，但审判活动的制约机制才是最紧要的，制定科学的程序，使有关人员能对法院滥用权力或处理不公的案件进行制约就是很重要的了。

司法活动中主体三方的结构是控、辩、审，四种人员即审判人员、检察人员、当事人、诉讼参与人（民事、行政诉讼中，没有检察人员）。在这些人员中，谁最关心案件的结局呢？那就是当事人和律师，所以充分调动当事人及他们委托的律师的积极性，充分发挥他们的作用，对于保证审判的公正性是极端重要的。

怎样加大他们对审判机关的制约力度呢？

一是给他们必要的权利。首先要确认被告人、被害人（或原告）的主体地位，让其在诉讼中有足够的起诉权、辩护权、上诉权、申诉权、控告权、请求回避权、申请调取证据权，等等，并使这些权利得到确实保障。其次对于侵犯这些权利的任何行为毫不容忍，并予以严厉的惩治，如具体规定对上述权利有了侵犯行为的，追究刑事责任或撤销其公职。

二是使诉讼程序科学化、民主化，就是要使程序的设置足以保证正确行使职权和法律的实施，尽可能公开化，接受社会广泛的监督，特别要接受舆论监督，创造条件使对抗双方机会均等，克服目前存在的审判走过场，先定后审以及向上级请示等不合法的情况，尽量发挥庭审的作用，一切证据的采用都须经过庭审的核实、辩驳，充分确定审判中的民主化程序，限制个人的违法活动。只要严格做到这一点，并将其具体要求程序化、科学化，是可以促使审判公正化的。

3.加强证据采用的科学性与民主性

怎样采用证据，即使用哪些证据去认定案件事实，并作出决定，是诉讼中要害的要害，关键的关键。案件处理出现错误，往往与采证有很大的关系。在证据充分的情况下，如果案情判断错误，一般是由于对证据的采用出了问题，所以举证责任分配虽然重要，但如果对有效证据不予采用，不是更可悲吗！所以如何保证有效证据在定案中发挥作用，加强证据采用的科学性与民主性就显得特别重要了。那么怎样加强证据采用的科学性和民主性呢？我们不妨看看我国司法实践中的情况。我国目前运用证据的原则尚未成定论，一般的说法是实事求是，其实什么可作证据，用什么证据来确定案件事实，基本上凭法官的主观意志确认。国外虽然实行自由心证，但却有许多运用证据的法则，如可采性规则等制约，使法官无法凭自己想法办事。因此有针对性地对我国诉讼中证据的运用，制定具体的法则就很必要。具体地可从两个方面着手：

（1）总结经验，制定科学具体、较为全面的运用证据的原则，使运用证据时有法可依，有章可循。

（2）确立和完善各种证据法则。立足国内，放眼世界，尽快地研究一些有效的证据法则。如优先法、排除法、免证法等，使司法实践中能根据不同情况，正确选择证据，并对案件事实作出有据的判断。

此外，还应加强质证环节，增加对抗性，在辩论中让各种矛盾充分暴露，使证据识别准确度的保险系数提高，从而限制审判人员在运用证据时的主观主义和先入为主思想，使识别证据的能力客观化、民主化，以提高认识证据的科学度，从而在宏观上把握证据的可靠性，改善微观认识机制，加强运用马克思主义认识沦在诉讼中的作用，使所有诉讼参与人的整体水平能充分发挥出来，变压挤型审判活动为智慧型的审判活动，使诉讼活动在查明案件事实上发生一个质的飞跃。

4.健全和完善举证责任分配机制

举证责任配置是保证实现诉讼公正，协调诉讼关系的重要机制，对于实现查明案件事实真相，保护当事人合法权益，正确处理案件有重要的意义。所以，十分重视对举证责任的研究，建立和完善举证责任分配机制是实现法律最高原则——公平、正义的必要条件。我国从80年代开始，在举证责任分配方面进行了大量的工作，从理论上到立法上都有明显的进步，但离诉讼活动本身的需要尚有距离，因此要继续加强对此项研究的纵深发展和这方面的立法工作。为了实现上述要求，结合目前情况，至少要注意以下几点：

（1）提高对举证责任的基础理论的研究，从司法实际出发，把马克思主义的认识论和方法论引入举证责任理论，协调好各种法律关系。从宏观理论走向微观理论研究，深入到诉讼运行机制内部，具体解决实践中存在的问题，发展其理论。

（2）总结司法实践经验，将其条理化、理论化，完善举证责任分配原则以及有关的技术处理细节，协调诉讼法律关系主体之间的关系，形成认识上的合力，使查明案情的任务落实得更加科学化、精简化、明朗化。

（3）充分运用经验和智慧，吸取国外的先进方法，制定具体运用证据的完备的法则和分配举证责任的规则，提高办案的艺术和技巧。

（4）按照真实和效益兼顾的原则解决如举证责任和证明责任的连接和相互关系，形成认识事物的有机制约机制，彻底澄清研究中的含糊概念，走出不注意发挥集体智慧所形成的困境。

总之，对举证责任在宏观基础理论和具体运作上都要加强研究，并创建与之配套的制度改变目前尚属落后的状况。

（5）我国立法方面，近十多年来，取得了可喜的成就，但在对具体问题的处理方面的规程制定却不够。也就是说目前的法制建设尚在初级阶段，是一些粗线条的法律，具体的操作程序和法律运行法则却很少制定，执法中问题较多，执法空缺等现象常有发生，这不能不是其原因之一。因此，今后加强法律运行中的法则的制定是完全必要的，对于改善执法，防止规避法律和钻法律空子的情况是有很大意义的。证据运用方面的法则更是欠缺。我们应借鉴国外的做法，总结实践经验，先采用作出具体司法解释的办法试行，然后不断制定较为系统的运用证据的各种规则，确保证据运用法律化，克服运用证据中的人为因素，提高确认案件事实的客观度和准确度，特别是民事诉讼中更应加强这方面的工作，确保诉讼活动健康地运行，以提高法的价值，显示诉讼的固有品格，并得到完善和发展。