证据学新论：司法机关依法调查确认案件事实的基础

一、证明与证明层次

1.证明与证明性质

证明是人类认识客观世界的一种有意识、有目的的活动。证明有广义和狭义之分，广义的证明具有不确定性。狭义的证明因内容而区分。通常所理解的证明是指用证据的真实性确认或推演出沦题真实性的活动。比如数学中的证明，物理学中的证明以及日常论理的证明。而我们所讨论的证明是诉讼证明。

什么是诉讼证明呢？它是指司法机关在当事人、诉讼参与人参加下，依据查证属实的证据，按照法定程序，查明和确认案件事实和有关事实的诉讼活动。这种诉讼证明是建立在经验证明和逻辑证明基础上的，是国家专职机关的一种有法律效力的活动。

所谓经验证明是指由人的主观直接返回于客观。即某人曾经经历过或直接感知过某事实，为了要把自己的感知讲述出来，从而对这一事实作出说明。所以它是人的由客观到主观，再由主观到客观的过程。因此，经验证明是一切证明的基础。

所谓逻辑证明是指根据已知真实的判断来确定某一判断真实性的思维活动。由论题、论据、论证组成。它是用推理等方法由已知事物推知未知事物。它本身建立在经验证明基础上，但它又不只是经验，还反映了人类思维的普遍规律，所以它也是其他证明的基础。

诉讼证明是一种特殊的证明，它是建立在上述证明基础上的法律上的证明，有着与其他所有证明不同的特点。其特征主要是：

（1）证明的主体必须是司法机关及由司法机关主持下的所有当事人和诉讼参与人。

（2）证明所依据的材料必须是经过查证属实的依法确定的各种证据。

（3）证明活动必须按法定程序进行。因而证明必须合法，其合法性包括主体合法、程序合法、事实收集合法三个方面。

（4）证明的范围和对象受法律规定和案件事实的限制，因而是特定的。

上述所列的特定的主体、特定的证据材料、特定的法律程序和特定的范围与对象，即为诉讼证明的特征。从上述特点中我们可以知道诉讼证明具有自己固有的属性，不是任何情况都可以形成诉讼上的证明，它有其他证明所不具有的本质属性，这种本质属性主要表现在下述方面：

一是属集体性证明或权力机关的证明，带有极强的独占性和权威性，而不是任何个人的行为。所以它是依照一定法定规则进行的，一般属于集体意志活动的结果。

二是具有法律性质。诉讼中证明的产生和其结论都具有强烈的法定性和不可推翻性，受法律限制，具有法律确认的效力。一般情况下不能推翻。如果要变更结论，必须根据法定程序和条件进行。

诉讼证明的属性还可引申出多种，但最本质的是上述两个。这两个属性互相联结不可分割，更不能对立。究其本质，它是属于法律上的职权性的机关证明，这也是此种证明的内核。

2 证明层次

诉讼上的证明可以根据不同的角度，从不同的出发点将其分成不同的证明类别。按照法律的区分可分为实体法上的证明和程序法上的证明；按照证明性质可以分为形式证明和实质证明；按照主体不同可分为当事人的证明，侦查机关的证明，法院的证明。这些不同类的证明，它们的作用和意义是不相同的。我们这里想就后两类略加说明。

形式证明是与形式真实主义相联系的证明，英美法系采用当事人主义，程序高于实体，所追求的是形式真实主义，因而它们的证明称之为形式证明。所以在这种证明中，刑事诉讼中常明显地出现法与事实的反差，在法律上看来是证明了的，但真实情况却与法律上确认的有所区别，可是还是要执行法律上的结论，当然这是个别现象，不能因此而说明形式证明就是不可靠的。就绝大多数情形来看，形式和实质还是一致的。实质证明是大陆法系追求实质真实主义的结果，他们在职权主义思想支配下，追求客观真实，因此要求证明达到非常真实的程度。当程序和事实相矛盾时，他们牺牲程序而服从事实。这就是所谓实质真实主义的实质证明。

当事人证明，它是一切诉讼证明的基础。当事人依靠证据，按举证责任分配的原则进行举证，证明其主张的事实。不论何种诉讼，都不能没有当事人证明，当事人证明是诉讼中的基本形式。

侦查机关证明，侦查机关是破案机关，它有查明案件事实，查获犯罪人的责任，因此侦查机关担负着证明责任，称之为侦查证明。在我国有侦查权的机关包括公安机关、国家安全机关、检察机关和监狱。它们的证明一般最后要转化为人民检察院的起诉证明，也有少数经过审查被否定而不能转化为检察院起诉的证明。

法院证明，它是指法院通过审判活动，在查明事实的基础上作出的对案件事实的认定。法院证明是诉讼证明中最有权威性的证明，也是最后的证明，这种证明具有法律效力，产生法律后果。

以上这些证明，都不能论证证明的层次，但都与证明层次有一定联系。所谓证明层次是指诉讼证明活动对案件事实真相进行证明所能达到的程度。它取决于不同的证明要求，证明要求不同，所达到真实可靠的程度也就不同。根据司法实践和理论上的论证，我认为诉讼证明可划分为以下三个层次：

（1）盖然性证明。盖然性证明是诉讼证明程序中的起码层次，也是诉讼活动中的一般性证明，它对基本事实或单个事实应该是查明了的，达到了基本的证明要求。一般来说当事人证明、侦查机关的证明属于这个层次。这时对事实的证明还没有达到完全可靠的程度，因此尚不能对事实作出最终的确认。

（2）高度盖然性证明。高度盖然性证明是民事诉讼所要求的证明程度，也就是说对案件事实的证明已经达到相当可靠的程度，但还没有达到排除一切其他可能性，达到完全可靠的程度。理论界认为，作为民事诉讼的准确程度一般达到了这个水平，就可以对案件事实作出确认。因此法院的民事诉讼证明以及人民检察院起诉中的证明，一般属于这个层次的证明。因为人民检察院起诉证明是在审查侦查机关证明的基础上作出的，所以应属这个层次。

（3）客观真实证明。客观真实证明是诉讼证明中的最高层次，也是最高要求。它要求以充分确实的证据证明案件事实真相，排除了一切其他可能性，使查明的案件事实和客观发生的案件达到高度的一致性。刑事诉讼中的证明就要求达到这个程度，行政诉讼也基本相同。所以人民法院的证明是诉讼证明中高层次的证明，具有最高的权威性。

以上是从法律的角度和理论的角度统一起来对证明程度的划分，但对此不能绝对化。也就是说，不能因此认为当事人证明是不可靠的，而法院的证明才是可靠的。当事人的举证证明为法院所确认，就转化为法院的证明。同样也不能说，公安、检察机关的证明是不够可靠的，法院的证明才是可靠的。公安、检察机关的证明经过法院审判而确认，也就同样转化为法院证明。不过，从法律的角度来考虑，法院所确认的事实应具有最高的效力和可靠性。当然个别情况下是有例外的，比如法院所确认的事实是不准确的，而当事人或别的机关认定的事实是真实的，这样的情况在司法实践中并不少见，所以对此不能一概而论，应具体问题具体分析，因为它们只是定出了证明的客观尺度，并不表示实际上实现的真实程度。

3.当事人证明与法定机关证明

从上述论述中我们知道证明是有层次的，这种层次取决于不同的证明要求和证明程度。当事人举证证明自己主张的事实也是一种证明，但这种证明是一种准证明，虽然包含在诉讼证明范围中，而不能算作完全的诉讼证明。道理很简单，最后确认的事实即使是依当事人所证明的内容认定的，也是要经过国家特定的权力机关认可，才能作为判断的依据。也就是说只有依法享有法定权力的机关确认的事实才是法律上承认的事实。因此司法机关的证明才是诉讼证明，即诉讼证明的主体只能是国家法定机关，而不能是任何个人。但是，当事人的证明不是消极的、无所作为的，他不但是司法机关确认案件事实的基础，而且对于司法机关认定事实起重要的影响作用，他是司法机关直接作出事实认定的一只眼睛或一个头脑，也就是说他本身就参与了司法机关对案件事实的认定。只是司法机关是依据各方面的情况和事实作出判断和评定，最后综合了集体的智慧而作出的认定。因而当事人的举证责任和司法机关的证明责任也是有联系而又有区别的，是两种不同的责任，不能混同。

二、证明对象与证明目的

1.证明对象

诉讼的提起，即立案、侦查或调查、审判都需要具体的目标，不确定具体的目标，诉讼活动是盲目的，一般来说也不会发生。所以，一切证明活动，特别是诉讼证明不可能没有目标，这个目标就是证明对象。那么，什么是证明对象呢？

诉讼证明的对象是必须通过证明活动加以确认的事实，诉讼中要予以确认的事实是案件事实和有关事实，所以证明对象是指必须通过司法机关和当事人的证明活动予以确认的案件事实和有关事实。

不论在何种诉讼中需要证明的除了案件事实本身，还有其他事实，比如法律事实，当事人的有关情况等，都是需要查明的事实。

诉讼中的证明对象和一般证明对象是有区别的，因为它是特定的事实，是不能选择的。概括起来有两个特点：

（1）它是一定法律规范所确定或调整的事实。不属法律调整范围的事实不能成为诉讼的证明对象。

（2）它是必须通过收集证据加以证明的事实。无需证据证明的事实，当然也不能成为证明对象。所以证明对象必须是具体的与案件有关的事实，而不是抽象的、主观确认的事实。

2.证明对象的范围

证明对象是待证事实，因此证明对象的范围也是这些待证事实的范围。哪些是需要证明的事实呢？这应由法律所规定，主要是实体法所规定的事实，也有程序法上的事实。因此，所谓证明对象范围是指具体案件中由相应的实体法和程序法规定所确认的事实。证明对象的范围主要包括以下三方面的事实：

（1）实体法事实。实体法事实就是通常所说的案件事实，不同性质的案件由不同的实体法规定。如刑事案件由刑法规定，即凡是涉及犯罪构成的与定罪量刑有关的要件事实都是证明的范围。

（2）程序法事实。它是指对于解决该案诉讼程序问题有法律意义的事实。如关于回避的事实、妨碍诉讼期间的事实、采取强制措施的事实、程序适用的事实以及执行等事实。

（3）证据事实。对于证据事实是否可作为证明对象，理论界认识不一致。但是在实践中，证据材料要转化为定案根据的证据，必须通过查证和质证的方法以加强证明的真实性。所以对司法人员来说，证据事实也属证明的对象范围。

3.证明的目的

人类的活动是有目的的活动，诉讼证明更是如此。那么什么是证明目的呢？简单地说它是诉讼主体需要用事实论证完成的具体目标。由此可知，诉讼的证明目的是多元的。因为在诉讼中不同的诉讼主体有不同的目标。为了说服司法机关和对方，必须用事实论证自己预期实现的目标，这样就构成诉讼目标的多元性。但就法定的目标来说任何诉讼都是既定的、统一的，由案件事实本身客观地决定的，也就是说诉讼证明目的是法律事实或案件事实本身所确定的目标，而具体证明目的却由诉讼主体的意志所决定，带有主观性质。比如刑事自诉案件的被害人，他的诉讼目的，就是收集各种事实证明被告人构成某一罪名。而被告人却与此相反，他要用事实论证其被指控的罪名不成立。证人陈述是为了说明他可能证实的具体事实，因而他要说明的具体事实就成了他的证明目标。鉴定人的证明目的是用理由论证本人主张的结论，这也就是他的证明目标。所以在诉讼活动中，证明目的是多种多样的，而且取决于各自不同的主观愿望。然而，抽象的诉讼中的证明目的是某一案件的证明目标，它是既定的、客观的，即证实案件的全部真实情况。这就说明具体的证明目的和抽象的、总的证明目的是有区别的，也就是说证明目的是有层次的，从上述概念和论证中，我们可以归纳出证明目的具有以下特点：

（1）证明目的具有层次性。所谓证明目的的层次性是指证明目的可分为总目的和具体目的，具体目的是各个证明主体的具体目标，是实现其总目的的条件。总目的又称为抽象目的，它是由司法机关诉讼任务决定的，是客观目标。

（2）抽象诉讼证明目的具有客观性。任何一项诉讼案件，它的证明目的都是查明案件事实真相，这是法定证明任务决定的。这个法定的证明目的具有客观性，不带任何个人目的，因此它对个体目的是排斥的，而且只有这样，才能保证证明目的的实现，否则就不可能真实地达到目的。

（3）具体诉讼证明目的具有主观性。诉讼证明是由许多主体证明的综合来共同完成的，不同的主体在证明活动中都有自己具体的证明目的。这是由主体意志和利益决定的，因此具有主观性。这种主观意志性推动着他们各自为实现自己的证明目的去积极地举证。当然这种主观目的的实现，有待于客观事实的论证，所以大多数情况下主观目的中包含着客观内容。因而诉讼的主持者，就可利用对各种具体诉讼目的实现的评判而综合出客观真相，从而实现总目的（抽象目的）的客观性。

（4）诉讼证明目的具有主体特定性。诉讼证明目的是现实诉讼活动中的证明目的。因此其主体也是现实的，但这种现实的主体是由诉讼法所规定的，所以它是特定的。比如刑事诉讼证明的单位主体，必然是公、检、法机关，个人主体是刑事当事人以及有关的证人、鉴定人。民事诉讼证明的单位主体是法院，个人主体是民事当事人、证人和鉴定人。

（5）诉讼证明目的具有多元性。诉讼证明目的因主体不同而不同，不同的诉讼主体有不同的意志和认识方式，所以它的证明目的也就不同。这种差异就构成了诉讼目的的结构，并且这种诉讼目的大体上是规范的，法律对此有所制约。这本身就说明证明目的的多元性，可是这种多元结构不完全是并列的，它由证明主体机关统帅和评判，从而实现多元主体的统一性，即总体抽象证明目标。在个人主体中，当事人是个人主体的统帅，证人、鉴定人等是为当事人目的服务的。由司法机关确认的证人、鉴定人则是为总目的服务的，不受当事人制约，具有客观性。

三、证明责任分配和实现的一般论述

诉讼证明责任与诉讼证明是密切相联的两个问题。诉讼证明责任是一种职权性机关的整体证明责任，它和当事人的举证责任有许多区别。因此，证明责任的分配和实现方式就和举证责任不同。

那么，证明责任的分配和实现是如何进行的呢？我们分别作如下初步的探讨：

1.证明责任的分配

举证责任分配，从理论到司法实践上都有比较成熟的原理和具体规定。对于司法机关在诉讼中证明责任的分配谁也没有探讨过，在理论上是空白，在实践上因国别不同有所差异。

诉讼证明责任是司法主体机关的责任，这种责任的内涵因诉讼证明有别于当事人举证证明而自然有它的特定内容。诉讼证明是指司法机关收集证据、审查判断证据，并依法确认案件事实以及有关事实的诉讼活动。因此，诉讼证明的内容包括以下三个方面：（1）依法定职权收集证据；（2）对提供的所有证据，包括当事人提供的证据，自行收集的证据和有关机关提出的证据，全面进行审查，判断其真实性；（3）运用经过审查核实的证据依法确认案件事实及有关事实。由此可知，诉讼证明的内容比举证证明的内容要全面丰富，而且侧重点不同。当事人举证证明是围绕自己的诉讼主张进行的，重点在于证明自己的主张，并且没有法律上的审查判断证据和采用证据的选择性职权。诉讼证明的内容全面，重点一般放在审查判断证据的可靠性，按一定原则进行采证，并依法对案件事实以及有关事实全面作出确认。

由于诉讼证明有如此丰富的内涵，且对案件的处理有决定性影响，所以证明主体的证明责任就不是一种主观责任。当然分配证明责任也就不能适用“谁主张，谁举证”原则。那么，怎样分配证明责任呢？适用什么分配原则呢？我以为诉讼证明责任的分配，也是在诉讼中的司法主体间进行的，这是它们共同的一面，而不同的是主体性质，此外，有的诉讼证明原则上就只有一个特定主体，或者说主要是某一主体。其分配原则有两个：

（1）依法定职权分配责任原则

由于诉讼证明责任是权力性的机关证明责任，所以在证明责任配置上是由法律事先规定的。不同性质的诉讼，证明责任的配置有所区别。比如，刑事诉讼证明责任的分配是分阶段的，侦查阶段，其证明责任分配给侦查机关——公安机关、国家安全机关、人民检察院承担。对于不同犯罪性质的案件，法律上有明确的划分和界定，即所谓管辖。起诉阶段，公诉案件的证明责任分配给检察机关承担；自诉案件则由自诉人承担。在审判阶段，人民法院有最终的证明责任，它全权对案件事实进行确认。当然，人民检察院作为法律监督机关也享有对认定错误的案件的证明权，这种证明责任表现在对一审的抗诉和对终审的抗诉上。民事诉讼中的证明责任分配就比较简单，原则上是由人民法院承担，负有对案件证据的评判、采用的责任和最终确认案件事实的责任。此外，依据国家干涉主义原则，法院也承担部分收集证据的责任。在上诉审和终审中，人民检察院也同样行使监督职能，依法对不合符事实和法律的案件有权抗诉，抗诉时承担证明责任。至于行政诉讼的证明责任原则上依法由人民法院承担，但一般只是担负审查判断证据和对案件事实作出认定的责任，其情形和民事诉讼差不多。

（2）司法公正原则

司法公正原则是诉讼证明责任的最高原则，但又是职权原则的补充。为什么说司法公正是证明责任的分配原则呢？事实很清楚，如果司法机关在行使证明责任时，没有公正地确认地事实，或没有公正证明，这时依据司法公正原则只有法律监督机关可以依法提出重新审判或调查，可以使案件重新证明而纠正其职权原则下的结论。法律不但规定人民检察院可以通过行使抗诉权实现证明责任再分配，同时同级人民代表大会及其常委会、同级党委可以依据有关职权和途径交由司法机关重新证明，从而获得对结论的纠正。此外，根据宪法和有关法律的原则，当事人和人民群众也可以通过一定程序实现对已经作出证明的案件提出重新审查的要求，从而改变其证明结果。因此，司法公正原则，就必然是诉讼证明责任配置和再配置的原则。此外，在正常的分配证明责任时，也必须考虑司法公正这一因素。比如说，实行法定职权原则时，其中也包含了考虑司法公正原则的某种成分。

2.证明责任的实现

证明责任采取什么方式实现，是可以参考举证责任实现的方式的。证明责任的实现概括地来说是通过权力机关依法履行其职能，采用整体方式来实现的。具体讲，我国证明责任不是以侦查人员、检察人员、审判人员个人名义实现的，也就是说公、检、法机关依据法律赋予的职能，采用机关整体（或集体）方式去完成证明责任。当然，具体司法实践中是依靠具体司法人员的证明活动来完成证明任务。可是不管是否采取分工或实行岗位责任制，就权力本身和我国行使权力的体制来说是一种机关整体性证明，这是我国诉讼证明责任的特点。至于这种方式好与不好，如何评价是可以研究的。同时一般来说，一种方式的采用由多方面的情况决定，除了国家体制，还有传统和法律文化等因素的影响，因而也不能简单地用好与坏来评价。不同的国度，有不同的具体情况和执法环境，必须从多方面考虑。就我国现实具体情况来说，虽然可以采用不同的责任制，但从大体上来说，实行整体行使职权的方式至少目前还是合适的。

具体来讲，证明责任的实现是依法分阶段按法定分工去实现的。

在侦查或调查阶段，由侦查或调查人员通过收集证据，运用证据证明案件事实来履行其职责。一般采用两种主要方式：一是侦查获取证据；二是预审核实证据、认定事实。

在起诉阶段，由起诉人员通过审查起诉、核实证据和事实以及补充侦查和调查，达到对案件事实的确认。一般采用以下三种方式：（1）审查材料，核实证据；（2）补充调查和侦查，收集遗漏的证据或核实已有的证据；（3）审查有关人员，主要是被告人，进一步核实证据，从而对案件事实作出确认。

在审判阶段，由审判人员对起诉材料进行初步的了解和审查，通过开庭核实证据，作出对案件事实的认定。其方式一般采用如下三种：（1）质证。通过质证核实证据与事实；（2）辩论。通过对立双方辩论，分析和查明事实的真实性；（3）相互询问。这种询问可在整个审理过程中交叉进行，也可以在法官主持下自由进行，通过核对材料、提出问题等方式证明其真伪，最后由法官对案件事实作出评判和认定。以上是刑事诉讼证明责任具体实现的过程。民事诉讼和行政诉讼较这种方式简单，大同小异，不过没有侦查阶段，起诉的形式有所区别罢了。

证明责任采用什么方式实现，与诉讼结构和模式是密切相关的。什么样的方式科学、经济，理论上和实践中都存在分歧。但我认为这不是一个纯学术问题，也不是主观论证能解决的。同样与社会环境，国家体制，人们的传统习惯，法律意识以及物质条件等都有关系。所以需要长期地观察，逐步地改善，不能一蹴而就。

四、证明责任和举证责任的异同

举证责任和证明责任是否是同一概念，法学界已经争论很久了。我们认为它们是两个不同的概念，因而也是两种有区别的证明责任。这一观点在前面有关章节早已提到，并作过初步讨论。这里我们想进一步作较为深入的比较，以加深对它们的认识。

1.举证责任和证明责任的共同点(www.xing528.com)

举证责任和证明责任两词之所以长期纠葛在一起，难分难解，弄得区别起来十分模糊，甚至把它们看成是相同的概念，其根本原因除了理解差异外，很重要的是它们有着基本的共同的一面。那么，有些什么共同点呢？初步归纳起来，有以下几方面：

（1）它们有共同的指向。一般举证责任所指向的是某一案件的待证事实，亦是证明责任所指向的某一案件事实。它们都是为完成某项证明任务所作的努力。因此，理论上和司法实践中很难将其加以分开。

（2）证明责任和举证责任的实现都必须经过举证这一环节和方式。证明活动中实现现实的证明都必须提供证据（举证）。举证证明与诉讼证明并没有什么本质区别，都是通过人的举证活动来进行的。在表面上看来，它们属同一方式、同一行为，所以认为两者是可以通用的。

（3）举证责任和证明责任在任何诉讼中都同时存在，同案共生，并交织在一起。因此如果不仔细加以分析研究，初看起来，像是一回事。

（4）举证责任和证明责任都是为完成证明的责任，在办案中发挥着相似的作用。因此有人认为只是在不同诉讼中的称呼不同而已。在民事诉讼中称举证责任，在刑事诉讼中称证明责任。

（5）举证责任与证明责任密切联系，不能单独存在。举证责任离开了证明责任就使案件不能得出最后结果；离开了举证责任，证明责任就无法完成，因为举证是证明的基础。

2.举证责任和证明责任的不同点

它们有上列相同或相似之处，交织相连，有人认为分开没有什么实质意义。加之又是外来词汇，认为是翻译的问题，所以长期以来被看成是一回事。其实，如果我们仔细研究一番，不但发觉它们有区别，而且有重大区别。因此应着重搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。

那么，它们究竟有些什么不同呢？只要我们严格地进行剖析，区别确实不少，主要有以下诸方面：

（1）主体不同。举证责任的主体是诉讼中的特定的自然人，一般是指当事人、证人、鉴定人。在诉讼中，当他一旦成为证人或鉴定人，他对自己主张的（知道的）事实，负有说明的责任（义务）。证明责任的主体原则上不是公民个人，而是法定的权力机关，以单位的名义承担责任，并以法定职权行使其职责。

（2）性质不同。举证责任的性质属于个人履行证明任务的性质，或个人与个人结合履行证明任务的性质。证明责任具有法定的职权机关履行职责的性质。它是一种职权性的机关证明责任，是整体性的。

（3）范围不同。举证责任与主张不可分，举证责任是为证实自己主张行使的责任，要在主张的范围内进行。证明责任不与主张发生必然联系，而是客观地对案件事实和相关事实作出认定。证明责任的内容包括收集、审查、判断证据及认定案件事实，而举证责任没有审查判断证据的职责和确认案件事实的法定职权，从全案而言，一般带有倾向性。

（4）目的不同。举证责任是为主张服务的，直接目的是实现自己的主张。证明责任是为了查明案件事实真相，其目的亦是证明案件事实及相关事实，是法定的目的，反映立法的意志，而不是某些个人的意愿。

（5）法律后果不同。举证责任如果没有很好地完成，最终会导致诉讼的失败，使自己承担因败诉所产生的法律责任。但是证明责任如果没有履行，它所导致的是整个案件无法处理，或者是使某一方当事人蒙受很大的损失，诉讼的目的、任务无法实现。而证明主体的本身并没有直接损失。可是，法律却会因此而贬值，政府也可能要进行赔偿。从这些法律后果的不同中我们可以看出，证明责任不履行所带来的损失要大于举证责任。并且执法者本身没有直接承担责任，这种问题的产生说明了法制上的缺陷，应予以改变，对不履行证明责任的，必须追究其法律责任。

（6）适用分配责任的原则不同。举证责任和证明责任是两种不同性质的责任，因此在分配中适用的原则也就有很大的差别。举证责任分配主要适用“谁主张、谁举证”等原则；而证明责任分配则实行法定职权原则等。

从以上六个方面可以清楚地了解到举证责任和证明责任是两种有区别的诉讼证明责任。明确了这 一点，对于我们研究证据的运用以及把证据理论向前推进都有现实的理沦意义和实际意义。

五、证明过程和证明方法

证明过程是完成证明活动的经过；证明方法是在证明过程中为了完成证明任务而使用的具体手段。证明过程和证明方法在司法实践中具有十分重要的作用。

以下将从世界观和方法论的高度去阐述如何确定证明对象、收集证据、完成证明过程，以及如何在证明过程中坚持实事求是的证明方法。

1.证明过程

（1 ）证明过程的概念

证明过程是指司法机关通过办案人员收集证据、鉴别证据、确认案件事实的过程。它是靠司法人员主动调查研究，不断收集、判断证据来完成的。证明过程大致可以分为收集证据和审查判断证据、确认案件事实两个阶段。

证明过程的主体是司法机关，但它只是权力的主体，而具体活动的行为主体则是办案人员。办案人员依靠思维器官，不断吸取外界的材料（证据），经过加工处理，使认识发生飞跃，得到对案件事实的正确认定。证明过程是一个复杂的实践和思想相统一的过程，要求有严格的程序。

（2）证明过程的步骤

完成证明过程要经过若干步骤，要一步步地逐步进行。每一步骤之间相互衔接，不能截然分开。其主要步骤是：

①侦查和调查。案件立案以后，司法人员先从侦查或调查入手，收集各种证据材料，并对证据材料进行研究。常用的方法有：实地调查——勘验现场；向人民群众中的知情人调查；向被害人或当事人调查；向被告人调查——讯问；向有关技术人员调查，如鉴定人。通过上述活动，取得各种证据。

②查证与核实。在收集大量证据材料的基础上，对每个证据进行查证，核实事实，确认证据的可靠性和证明性。对于尚不充分的部分，要继续进行调查、补充和筛选。这些活动主要靠侦查人员、预审人员或检察人员以及法院审判人员的工作来完成。

③综合与判断。在对大量证据查证、核实和筛选的基础上，进行综合分析，判断案情，对全案事实作出初步的结论，基本上确认案件事实。比如预审人员对案件侦查终结，提出起诉意见书。

④审查核对。对案件事实的证明不是一次就可以完成的，要经过反复的审查核对，再现案件事实的本来面目。比如公安机关侦查终结的案件，要移送人民检察院审查。如果认为事实不清、证据不足的，则可以要求公安机关补充侦查或撤回案件。人民法院对检察机关移送的案件或自己直接受理的案件，对其事实也要进行核实审查，如果认为自诉人起诉的案件证据不足或事实不清的，则也可以要求自诉人补充证据或撤回起诉。检察机关认为已起诉的案件证据不足，可以要求补充证据，人民法院也可以通知补充证据。

⑤认定事实。经过审查核对，认为事实清楚，证据确凿，已构成犯罪，可以判处有期徒刑以上刑罚的刑事案件，或者事实清楚，证据确实充分的民事案件，即可决定开庭审理。通过庭审调查，经过控诉和辩护或原告和被告双方的辩论、质证，最后认定案件事实。这时，作为案件证明过程的步骤，就算基本上完成，证明过程也告结束。

（3）证明过程的要求

证明过程是完成证明任务的必经途径，要求十分严格。具体有如下几个方面：

①要实事求是，调查研究。证明活动是从调查研究入手的。办案人员只有在深入群众、深入现场、深入实践（包括科学实践）、了解案件客观情况、不断深化自己的认识、掌握大量材料的基础上，才能进行实事求是的判断，形成正确的认识。这个实事求是调查研究的过程，是一个深入社会实际的过程，要求司法人员做到：

Ⅰ.树立群众观点、实践观点，深入实地了解情况；不能走马观花，而要如实地调查，不放过任何与待证案件有关的情况。

Ⅱ.客观地对待获得的每一份材料，切忌先入为主，反对主观臆断，偏听偏信。

Ⅲ.全面了解情况，采纳不同的观点，即使是片面的观点也不要拒绝，将各个片面观点综合起来进行分析，从而求得比较全面正确的认识。

Ⅳ.对掌握的大量客观事实材料进行全面分析，排除一切个人情绪的影响，重证据，重比较，力求客观真实地判断案情。

②要依法定程序收集证据和核实证据。证明过程，首先就是靠收集证据，把一切与案件事实有联系的情况都收集起来，不轻易放过一点可疑的情况。其次就是对收集的材料进行核实，按照证据必备的条件逐个进行审查，看其是否可以成为证明案件的证据。要采用多种有效的手段鉴别，弄清每一个细节，使证据准确无误。

收集和核实证据关系到证明过程完成的好坏，即关系到最后认定事实的正确与否。所以，要求司法人员在收集和核实证据时，必须严肃认真，遵守程序，要求司法人员有高度的责任感，要对法律负责，对事实负责，对社会负责，对案件负责，对历史负责。要求司法人员不受来自任何一方的阻力干扰，要坚持真理，不怕挫折，勇于克服困难，具有百折不挠的精神。

收集证据和核实证据的过程，是对司法人员的思想作风，工作作风，政治品质的检验，也是对司法人员业务能力和理论水平的衡量。

③要去伪存真，对案情作出确切判断。刑事案件和民事案件都很复杂，刑事案件尤其复杂，揭露其事实真相十分不易。所以当拥有比较全面的大量证据以后，也不能就认为万事大吉，可以轻而易举地作出判断，得出结论了，还必须作大量的调查研究，仔细分析比较，去伪存真。

去伪存真要在大量证据事实的基础上进行，而不能坐在房子里单纯地思考。去伪存真也是以调查研究为前提的，除了要求司法人员继续调查外，还要求司法人员有较强的判断能力。要求司法人员既有较丰富的实践经验，又要有较高的理论水平，两者缺一不可。不同素质的人，对同一事实可能作出不同的判断，得出不同的结论。因此司法人员的素质也是完成证明过程的重要条件。

2.证明方法

用已知的证据去证明待证事实，要通过什么途径呢？我们知道，要揭示案件真相、证实案件事实，没有任何捷径可走，只有依靠收集证据和对证据的正确分析、采用科学的证明方法，才能完成证明任务。

（1）证明方法的概念

证明方法是指法定机关收集、判断、运用证据，证明案情真实性的具体办法。

证明方法与诉讼制度的性质有极为密切的内在联系，不同的诉讼制度，不同的证据制度，就有不同的证明方法。证明方法是由世界观方法论决定的，因而必然具有鲜明的历史和时代的特点。我国社会主义的证据制度决定了我们的证明方法是辩证唯物主义的证明方法。

（2）调查的方法

“没有调查，就没有发言权。”[1]一切结论只能产生在调查的结尾，而不能产生在调查的开始。证明就是要对案件事实作出结论，所以证明的方法首先是调查的方法。我们对案件事实作出认定，不是凭主观想象，而是靠详细地占有材料。材料就是证据，当然这里是指经过核实与案件有关联的材料，即具有证据特征的材料。

通过侦查和调查，获得了大量的证据材料，而这些材料有真有假，真中有假，假中有真，鱼目混珠，我们必须对这些材料进行一番调查研究。调查研究主要包括下列内容：

①对证人证言进行核实。核实证人证言必须了解证人和当事人之间的关系、证人的思想和精神面貌，以及证言是什么情况下形成的等。除了面对面的询问核实外，还要把它放到整个证据体系中联系对比，相互印证，暴露矛盾，逐一甄别。

②对书证、物证等实物证据进行核实。采用调查方法对书证、物证等实物证据进行核实，是证明活动中必不可少的，不要以为对书证、物证的鉴别，靠技术鉴定就行了，而无需调查。其实，物证、书证、视听资料等是易被伪造的，对这些证据进行调查，了解其来源、取得的方式以及有关情况是非常必要的。通过调查，可以发现疑点，审核其真实性，甚至还可以鉴别鉴定人的结论正确与否。

③对当事人进行调查。当事人，一般都是案件的亲知者，了解情况较多。但也由于他们在案件中的特殊地位，案件与他们有利害关系，因而他们的话.多数水分较多，需要查对和辨别，这就需要调查。既可找知情者调查，也可找当事人本人调查，更重要的还是联系本案的其他证据进行比较分析。

对上述调查，可以采用个别访问，专门询问，书面调查，突击审讯，信息网络，以及其他技术手段。除此之外还可以采取特别的调查方法，如调解中的调查，法庭调查等，这都是查对核实证据的方法，都属于证明方法中的调查。

（3）实验的方法

在证明方法中，运用科学技术手段鉴别证据，核对案件事实，已越来越广泛，越来越重要。其主要的形式是科学实验。我们对整个案件不能重演，但对案件中的部分情况，为了证实我们的认识，是可以进行验证的。这些实验的方法主要有：鉴别证据真伪的技术鉴定；判断案情的侦查实验；核实人证的模拟实验以及案外实验的借鉴等。比如有人提供证言，看到某人服毒后的表情如何，多少时间死去。但对此种毒物过去未常见，无法证实所讲的情况是否真实。在这种情况下，就可以用一只狗，服用同样的药物作试验，以观察其服毒后状况，这样就可以验证所讲情况的真实性程度。

（4）质证的方法

证明活动中采用质证的方法有两种形式，一种是普遍采用的，一种是在特殊情况下采用的。在案件的审理过程中，对于证据的真伪，案件事实的认定，都要进行质证。刑事诉讼法第36条、第116条、第117条，民事诉讼法第107条、第108条都作了有关的规定，所以定案证据须和当事人见面，经当事人核对，经法庭审判人员许可，当事人也可以直接向证人、鉴定人、对方当事人提问，了解、核对证据。

除了法庭审理中可以质证外，在某些特殊情况下，还可以采取双方对质的办法。不过采用这种方法必须谨慎，只有非采用不可时，才能经批准后采用，采用时要由经验丰富的侦查、审判人员主持，在特定的地点进行。

（5）推定的方法

证明案件的时候用推理的方法来证明某一情况叫推定。它是认定事实，查明案情的一种证明方法。这种证明方法是根据第一种事实的存在，推论出第二种事实的存在，是实现证明责任的一种推理手段。在推定中，已知事实是成立的前提，只有已知事实和未知事实之间存在必然的联系时，才能进行推定。推定一般有以下几种情况：

①属于逻辑关系的推定。如某甲用利刀向某乙要害部位刺去，就可推定甲有故意剥夺乙的生命的意向，而无需其他证据证明，此外，依靠逻辑关系也可以判断证据真伪。如某杀人案中的重要证据之一的鉴定结论，此结论是：“后脑刀伤二处，各长16公分，深达3～5公分。”该结论有两点可疑之处：Ⅰ .刀伤后脑，痕迹深达3至5公分，伤可深及脑髓，怎么被害人会在住院5天后才死的呢！Ⅱ.人的后脑宽度一般没有直径16公分宽。据此，就可以推断该鉴定不准确。这类推定在分析故意还是过失犯罪等情况时经常运用，它对于认定案情性质，判断审查被告人口供或当事人陈述的真伪有重要意义。

②属于经验关系的推定。如某甲占有某乙的财物，某乙作为产权所有人多次向某甲要求返还，而某甲无故不退。据此事实，就可以推定某甲有非法侵占某乙财物的意图。这类推定在民事案件中居多，在刑事案件中亦存在。

③属于法律关系的推定。如失踪者，从其住所失踪起，已满7年无消息者推定为死亡，这是在国外的规定，在我国规定失踪4年即可宣告死亡。

推定必须有事实，而且要有必然的联系，具有排他性等条件，才可成立。推定可分为不可推翻的推定和可以推翻的推定。推定只要一成立，就具有法律效力。我国司法实践的证明过程中经常应用推定，但法律对此尚未作出具体规定。

以上所讲的都是一些具体的证明方法。对这些具体证明方法运用得是否正确，是与司法人员的思维方法密切相关的。思维方法不仅受世界观的支配，而且受一个人的政治素质和业务素质的影响。因此，在运用证明方法证明案件时，不仅要求司法人员有正确的世界观，而且要求有良好的政治素质和业务素质。只有这样，司法人员才能正确地使用证明方法，从而达到正确地认定案件事实的目的。

[1] 《毛泽东选集》第三卷，人民出版社1964年版.第791页。