证据学新论：规则与保全

一、收集证据的概念

收集证据是侦查、检察和审判人员通过侦查和调查发现、提取和固定与案件有关的各种证据材料，以及当事人及其诉讼代理人调查、发现、取得证据的活动。

这一概念包括以下内容：

（1）收集证据的主体是司法机关的司法人员、当事人及其代理人。刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序，收集能够证实被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”可见在刑事诉讼当中，收集证据的主体是司法机关的司法人员。而民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的，人民法院应当调查收集。”可见在民事诉讼当中，全面收集调查证据不再是司法机关及司法人员的职责，只有在当事人及其代理人因客观上确实无法提供证据时，或者对当事人提供的证据存在疑问时，以及双方当事人所举证据相互矛盾需要进一步查实时，司法人员才主动调查、收集证据。而在行政诉讼当中，作为被告的行政机关有责任对争议的具体行政行为的合法性提出证据，若举证不能，承担败诉结果，且规定在诉讼当中不得自行向原告及证人收集证据。而人民法院只有认为必要时，才收集证据。

（2）收集证据的方法也有明确规定。刑事证据的收集可适用各种合法侦查和调查手段，民事、行政证据只能通过调查的方法取得。

（3）通过收集获得的证据材料，尚不能称为证据，就是说还不能作为定案的根据。证据材料只有在经过了查证，通过了审查判断，核实了真伪之后，才能作为定案的证据。

二、收集证据的范围和渠道

证据的收集范围因各个案件的情况和性质不同而有所区别。总的来说，凡是同案件事实存在联系、可以证明案情的客观事实都属于收集的范围，大致有以下几方面：

（1）有关能证明案件证明对象的事实；

（2）肯定案件事实方面的证据材料（有罪方面）；

（3）否定案件事实方面的证据材料（无罪方面）；

（4）和案件处理有关的一切证据材料。

收集证据的渠道也是多方面的，因刑事案件和民事案件的不同而有所区别。一般来说有以下主要渠道：

（1）现场勘查或勘验。在刑事案件中，这是普遍收集证据的渠道，在民事案件中有时也采用此渠道。大部分物证或书证都通过此渠道而获得。

（2）搜查和侦查方法。搜查、扣押以及现代科学技术手段，是获得证据的重要渠道。随着现代科学技术在侦查中的广泛运用，这个渠道的威力越来越大，为收集证据提供了广阔的前景。但是，民事证据的收集一般不能采用侦查手段。

（3）深入群众调查。这是传统的最广泛的取得证据的渠道。因为案件发生在特定的场合，必然为群众所了解，群众提供证据的事例几乎是每个案件的侦破过程中都有的。

（4）审讯被告人或询问当事人。这也是取得证据的渠道之。因为被告人或当事人大多是亲知亲为者，提取证据当然不能离开他们。

（5）机关单位或公民主动提供证据。这是常见的证据来源，是我们不可忽视的渠道。

三、收集证据的基本规则

1.必须依照法律的要求收集证据

证据由谁收集，收集证据要遵守什么程序等，法律上都有明确规定。法律上作出具体规定，其目的是为了使证据客观真实，为正确认定案件事实提供可靠的依据。

法律规定了收集证据的行为规范。刑事诉讼法第97条规定：“询问证人，应当个别进行。”这就是一种法定程序，必须遵守，不能采取集体座谈或者把两个证人放在一起同时询问等非法方法。因为只有个别询问证人，才能保证证人按自己的意愿提供证言，不受他人影响，从而保证证言的客观性。

法律对证据除了程序上的要求，还有质量上的要求。民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。”这对保证证据的质量是有意义的。民事诉讼法第65条还规定：对证据“应当辨别真伪，审查确定其效力”。这是为了保证证据的确定性而规定的，遵守了它就能从法律上确保证据的真实性。

在收集证据时，法律对于公民人身权利、民主权利和其他权利给予充分的保障。刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”刑讯逼供是历史上证据制度留下的遗毒，影响很深。为了使案件得到正确处理，维护人的尊严和合法权益，严禁采用刑讯逼供等非法手段获取证据。司法人员应当自觉遵守法律规定，认清采用非法手段收集证据的危害性。

法律还对证据的审查、运用以及其他方面作了规定，司法人员必须严格执行这些规定。民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”第66条规定：“人民法院对于涉及国家机密或者个人隐私的证据应当保密。需要向当事人出示的，不得在公开开庭时进行。”这些规定对证据的审查、运用以及保全等都有重要作用。司法人员必须严格遵守这些规定，以提高证据的质量、减少差错。

2.收集证据必须主动、及时

所谓主动、及时，就是指赶赴现场要快，深入调查要快。否则就会延误战机，影响案件的处理。刑事案件的犯罪分子，民事案件的当事人，为了逃避惩罚或承担民事责任，往往是千方百计地毁坏、隐匿和伪造证据的。同时因为自然因素和其他客观情况的变化，某些证据会自然灭失或变形，有些当事人的记忆也会因为时间的推移而失真。所以不管刑事案件还是民事案件，收集证据都必须主动、及时。特别是对刑事证据，因为现场易遭受破坏，所以更要及时、主动地收集证据。及时地收集证据，就掌握了破案的主动权，案件的侦结就有较大的可能性。

3.收集证据必须客观、全面

所谓客观、全面，就是尊重客观事实，排除主观片面性，深入细致地进行工作，不放过任何可疑之点而全面收集。对证明有罪的证据要收集，对证明无罪的证据也要收集；对当事人有利的证据要收集，对当事人不利的证据也要收集。只有这样，才能为正确处理案件提供充分确实的证据材料，以便对案件作出准确的认定。

4.收集证据必须依靠群众

任何案件都是在一定的时空条件下发生的，必然会在一定的社会环境中留下痕迹、产生影响，这就为查明案件真相提供了客观可能性。而社会环境是由人组成的，没有人群的地方就不成其为社会，也就不会发生案件。因此必须到群众中去调查了解，依靠群众提供线索和证据。任何情况都不能完全瞒过群众的眼睛，依靠群众就可以收集证据。深入群众，依靠群众，进行调查研究，这是我们人民民主国家的有力武器，是战胜困难、查明案件真相的法宝。我们一定要运用这个优势，在人民群众的支持下收集证据，办好案件。

5.收集证据必须深入细致

证据的存在形式一般比较隐蔽。不论是物证还是书证，往往都是被隐藏、被覆盖的，有的甚至埋在地下。有的证据十分细小，肉眼看不见。即使是言词证据，证人也往往不肯轻易讲出来。要把这些不易发现而在证明案件中具有重要作用的证据收集起来，没有严密细致不畏艰难的工作作风、不做深入细致的思想工作是无法办到的。我们要善于从最细微的线索中发现重要的证据。

例如，某市中心医院一个医生将患精神病的表妹害死，作案后将杀人工具——一枚9厘米长的医用心包穿刺针折成三段，扔进医院附近居民区的垃圾堆里。办案人员为获取这一罪证，深入医院附近居民和单位调查，得知该垃圾堆已被某县一个村的船运走了。办案人员随即冒雨赶赴当地，在当地领导的支持下，经过艰苦努力，终于从34000多斤垃圾里找出了一段3厘米长的针尾，经技术鉴定，确认该物是凶器的一部分，从而保证了证据的充分确实性。

6.收集证据必须充分运用现代科学技术

许多证据单靠传统的方法是无法收集到的，必须将科学技术的最新成果运用到收集证据中来，用现代科学手段发现和提取证据。特务、间谍分子以及其他刑事犯罪分子，他们常常采用窃听、密写、缩微拍照、远距离摄影等技术窃取国家机密，用极隐蔽的方法杀害公民。这些犯罪分子实施犯罪的证据，采用一般的方法就难以发现和收集，必须注意运用技术手段。如运用紫外线检验法判断被检查物的发光性能，恢复被掩盖或消退的文字和血迹，辨别伪造的钞票、证券、票证，鉴别肉眼看不清的印迹、被洗掉或刮掉的文字，辨别商品的真伪，纸张、墨水、胶水等的种类，还可以用紫外线摄影来收集固定这些证据。红外线检验法，是利用不可见的长光波的反射、吸收、透射、散透等特性，以显示被涂污、掩盖的字迹和模糊不清的印文、看不见的字迹，判别添写、改写的文字，暗色纺织品上的斑点等。利用红外线热成像法，还可以根据人留存的体热或某些物体留下的余温拍摄出已经移去的人或物的形象。诸如X射线拍照、激光拍照、缩微拍照、全息拍照等方法，对各种毒物、物品的检验方法，对血型、指纹、唇纹、声纹的同一性鉴定方法，等等，这些科学方法都有助于我们收集和识别证据，无论在刑事证据还是民事证据的收集上都具有极大的作用。

7.收集证据要抓住本质，分清主次，注意保密

证据虽然都能对案件起到一定的证明作用，但也有主、次之分。作为司法工作人员，要注重收集那些对案件有决定作用的关键证据，不要主次不分，甚至抓了芝麻，丢了西瓜，注意了次要的，放走了主要的。(www.xing528.com)

比如安连喜案件，现场上留有各种各样的痕迹和物品证据。这些痕迹和物品都是解决和揭露此案的证据，而关键的证据只有两个：第一，在楼外树枝的一片树叶上有一点状血迹；第二，在靠窗台的暖气片夹缝里，发现了四滴小米大的喷溅血点。经化验，两处血迹的血型恰与死者相同。凭这两个证据，就可以证明安连喜不是自杀，而是在屋里被人打伤，然后被甩下楼去的，“失足坠楼”完全是假相。

此外，在收集证据的过程中要注意保密。对证据的保密十分重要，泄漏证据不但会危及国家机密和个人隐私，产生不良社会影响，更重要的是会影响对案件的查明。

四、证据的保全

1.证据保全的概念

证据保全是指为了防止特定证据的自然泯灭、人为的毁灭或者以后难以取得，因而在收集时、诉讼前或诉讼中对证据采取妥善的办法予以固定和保护。

对收集来的证据，必然及时固定和妥善保管。证据的保全是证据收集过程中的重要方面。如只注重收集证据，而忽略证据的及时固定和妥善保管，就会白费力气。所以证据不论是在刑事诉讼中还是在民事诉讼或行政诉讼中，均应由司法机关按一定的法律程序去收集和调查，在诉讼没有提起或未调查时，就应采取保护性措施，即证据保全程序，以便收集和固定证据。

许多国家的法律对证据保全均作了专门的程序规定。例如日本刑事诉讼法第179条规定：“被告人、嫌疑人或辩护人如因预先未保全证据致使使用证据发生困难时，只要在第一次审判日期之前，即可向裁判官请求没收、搜查、检查证据以及讯问证人或者鉴定处置等。”我国民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”在刑事诉讼中主要是证据的固定和保管问题。证据的保全，是证据收集过程应普遍关注的问题。从其概念我们可得知：

（1）诉讼证据的保全是一项保证证据完整和真实，不被破坏或灭失的保护性措施，在诉讼过程中或诉讼前采取，因而必须要具备一定条件。

（2）保全措施采取的条件一般是：①证据有可能灭失。如证人因年高、疾病可能死亡，应及时取证。有的物证易于腐败、变质，必须先行固定或采取特殊措施保存；②证据以后难以取得。如证人可能出国、在国外定居或留学等；③证据可能会被故意毁损、灭失，犯罪嫌疑人或其同伙可能毁灭证据。

保全一般适用于民事诉讼中，刑事自诉案件、行政诉讼中个别情况下也有必要采用。至于公诉案件，国家根据权限和法律，在收集证据时就已采取保全措施，而无需规定独立的保全程序。

2.证据保全的程序和措施

（1）证据保全程序

证据保全程序一般由当事人提起申请开始，任何一方当事人均有权提出证据保全的申请。申请一般应采用书面形式。申请书应写明下列内容：

①申请保全证据的名称、质量、规格和特征及处所；

②申请保全证据在案件中的作用和证明的内容；

③申请保全的理由、事实和法律方面的根据。

证据保全有诉讼前保全和诉讼后保全。诉讼前保全一般向公证机关提出，诉讼后保全向法院提出。我国民事诉讼法规定，人民法院接到当事人证据保全的申请后，先进行审查，然后作出裁定。对于情况紧急的必须在裁定开始执行前作必要的调查，以免发生错误。

根据我国民事诉讼法规定，法院受理民事案件后除当事人主动申请外，法院也可以主动依职权原则实施保全措施，依法予以保全。

（2）证据保全措施

保全证据应采取什么措施，法律没有作明确的规定，应根据不同情况采取相应的措施。具体地说，当某些物证或书证有可能被毁损时，就应尽快采取强制办法，加以扣押。如系银行存款，就可以通知银行冻结；如果会因自然原因而灭失，就设法予以固定；如系因病或即将远行出国等，就可以提前询问，取得证言；如当诉讼标的物很快可能发生变更时就可以依法接管，总之根据不同情况采取必要措施，尽可能保护证据，不使其失去证据价值。

不管采取何种措施，对于已经保护起来的证据要注意保存管理，列出清单写好标签，妥善保存，按档案管理办法，作好妥当的处置，不得随意损坏或使用，或调换、变卖等，由专人负责，按规定落实各项具体的措施。

五、收集证据的激励规则与惩罚规则

1.收集证据的激励规则

证据的收集是证据运用的前提，没有足够的合符需要的确实的证据，是无法谈及证据运用的。但是怎样收集证据不只是一个方法问题，而且是要使掌握犯罪证据以及其他案件证据的主体，自愿地向司法机关提供，使司法机关有足够的高质量的证据去揭露案件真实情况，这样才能较为容易地查明案情，使案件获得正确处理。所以就必须建立一种激励机制，使知道案情的人勇于为查明案件真相而作出积极努力。

这种激励制度，应通过立法手段对制定积极提供证据行为的奖励制度。奖励办法可从以下方面着手：

（1）凡能主动向司法机关提供有关案情的证明材料，包括言词证据和实物证据，只要是对查明案件真实情况有价值的证据，政府根据其作用的大小，分别在精神上和物质上予以奖励c

①精神奖励分为荣誉奖和记功两类，并在年老退休、享受劳保方面待遇从优。

②物质方面的奖励分为奖金和提高工资待遇，晋升工资级别和职务。

③由于提供证据导致他人报复的，除从严惩罚报复者外，还对受报复的人予以关怀，进行医治和抚恤，对于丧失生命者，按烈士待遇比照对待。

（2）对于司法机关调查或询问，公民能真实反映情况，而对侦破案件有重大贡献的，也应视其情况，给予一定的物质鼓励或给予一定荣誉奖励。

（3）对于司法人员在收集证据活动中，积极负责，全力以赴，严格遵守程序，做出突出成绩者，应给予荣誉或记功，并作为任用的重要依据。

2.收集证据中失职或违法的惩罚规则

证据收集是查明案件的基础，对于证据收集活动中的一切失职或违法行为都应根据情况给予必要的惩罚。

（1）对于司法人员在收集证据活动中的失职行为或严重违法行为，主管部门除立即制止外，应视其情况给予惩罚。

①司法人员工作失职、怠工或疏忽，造成严重损失，失去查明案情机会的，应给予行政上的处分。

②司法人员在收集证据活动中，有刑讯逼供或变相的其他违法行为，或捏造事实，制造假证者，应依法从重追究刑事责任。

（2）公民对司法机关收集证据不予以配合，甚至阻碍、抵制的，应根据情况进行批评，罚款或拘留。对情节特别严重的，如制造假证，或毁灭，隐匿证据者，依照有关刑法条款追究其刑事责任。