证据学新论：证据运用原则的缺陷与补救

一、证据运用原则的缺陷

我国目前证据运用原则存在一般化、理想化状况，而在现实中遇到的许多问题，无法借助这些原则予以解决，从而导致以下许多问题的产生：在民事诉讼和行政诉讼中主要是认别伪证和法官偏袒一方的问题，这里就不必详谈了。而刑事诉讼中却存在两个突出难题：

1.公安司法机关在什么是证据和判断证据证明力上认识不一致，无法统一，又没有好的办法权衡和制约。

在诉讼过程中，就什么是证据，某一证据的证明力如何界定，常出现这样的争议：公安机关侦破的案件，他们认为证据确凿，事实清楚，而移送检察机关后，检察机关常会就某一证据或某几个证据的证据效力提出质疑，或对某一事实的认定觉得证据还欠缺，为此双方各不相让，或各执一词。这里的原因就是法律上缺乏对证据确认的具体规则。同样，检察机关对案件提起公诉后，在不少情况下，对证据的认识与法院也存在不一致。那么，最终往往依法院的意见办，或是提交政法委统一和协调认识，但在证据上的分歧并没有获得真正解决。至于律师与当事人和司法机关关于证据上的对立或分歧则是经常的，最终都是依靠权力来解决。从根本上并没有真正解决证据上的运用问题，这就导致诉讼活动中许多问题的发生，使案件拖延处理，或是反复提起诉讼，社会反响不好，被告人不认罪，等等。因而亟需就证据标准和证据力的判断从程序到确认准则上建立完善的法律机制加以解决。

2.当前运用证据中，存在两大突出的现实问题，阻碍了诉讼的发展。

一是犯罪嫌疑人、被告人较为普遍地不愿意陈述案件真实情况，或陈述后，到庭审中又翻供。造成这种状况的原因很多，比如司法人员的方法粗暴或不合法，当事人考虑自身利益妄图逃脱惩罚，确实原供述情况不实等。但根本的原因是对“坦白从宽，抗拒从严”这一基本刑事政策不信任，司法人员贯彻这一政策不严肃。

二是证人普遍不愿意作证，在不很情愿的情况下即使在庭处进行了陈述，也不愿意到法庭进行口头陈述。这里的原因很多，主要是对证人的权益（包括安全和经济利益）保障不够，法制不完善等，但最根本的原因是如何消除作证对证人带来的不利影响，解除证人的后顾之忧。

二、从法制上如何补救

要有针对性地克服上述难题，必须对我国立法进行反省，采取一些有利于解决实际问题的措施和对策，建立权益保障机制，把刑事基本政策更具体地贯彻于司法过程中，进行一些有效的重大的改革。其主要补救手段有：

1.在法律上统一证据效力的评价标准，建立对有争议的证据的复议机构和程序。

目前对什么是证据，什么样的证据才有证据效力，人们的认识极不一致，理论上也十分混乱。在这种情况下，必须从立法上确立简明的证据标准，以及证据可采性规则。

对于评价证据效力的标准应力求简明而不要求十分具体，不简明不易掌握，因此简明是前提。但什么证据有效力，不宜太具体、太具体就很难适应司法实践中的情况，同时对于许多理论问题尚有分歧，很难一致。因此我建议，一般来讲评价证据效力的标准就两条：一是证据必须是客观存在的事实；二是该事实与案件情况存在客观的联系。符合以上两条才称得上证据，但称得上证据的并不等于可以作为定案的根据，还必须具有可采性。当然对于上述两条，必须有事实证明其自身的存在。至于可采性规则，则应根据不同种类的证据特点进行制定，不能一律化，也不宜太具体，一般可采取排除法则，没有规定排除的，即为可采用。这应由专门章节论证，这里就不多述了。

根据司法实践中存在的问题，我们主张证据裁判主义，一切决定要建立在证据的基础上，无疑什么可作证据就是十分重要的问题。在司法过程中，当两个机关、两位当事人或机关和当事人之间就证据认识对立而无法协商解决时，在未进入审判前可以由一方向证据复议机关提出对证据评价的要求。在进入审判后，必须由法官作出裁判，因为根据内心确信原则，法官有确认证据效力和确认案件事实的权力，因此应由法官作出裁判，如果法官作出裁判后，还有严重争议，则可在判决未发生效力之前向复议机构提出复议，证据复议期间不计算在诉讼有效期间内。当证据复议机构作出的评价与法官裁判不一致时，法官应按复议机构的裁定重新作出有效判决。证据复议机构，可定名为证据效力评价复议委员会。委员会一般应由9人组成：公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院各1人，同级人大内司委1人，其他有关专家4人（其中证据学家不能少于1 人）。复议委员会主任由人民代表大会司委有关同志担任，副主任分别由人民检察院、人民法院有关同志担任。这种机构中的成员一般应选派有办案经验，认识证据能力强，为人公正的有较高水平和威信的同志，使之成为判断证据、评价证据的权威机关，以保证案件质量，解决运用证据中的难题。并成为常设机关，委员会下设若干精干的办事人员，对证据享有调查权或组织重新鉴定等具体权限。

2.建立侦查机关、检察机关与犯罪嫌疑人、被告人的惩罚、认罪交易制度，使“坦白从宽、抗拒从严”基本刑事政策法律化、程序化。

“坦白从宽、抗拒从严”长期以来是我国刑事基本政策，在过去的数十年司法实践中，被无数的事实证明是项威力无比，行之有效的政策，能充分调动一切实施了犯罪行为而又愿意悔改的人的积极性，有利于分化瓦解犯罪分子，挽救和教育他们，使他们看到自己的前途，许多人因此而改恶从善，成为有益于社会的新人。同时也使我们在办案中少走了许多弯路，比较容易地查明了案件真相，防止了冤假错案，排除了查明案件中的许多障碍，有效打击了少数顽固分子，挽救了大多数。但是由于形势的发展变化，执法环境有了很大的不同，近十多年来，情况尤其突出，有些嫌疑人、被告人不相信这一政策，同时司法机关执行这一政策也存在随意性和不严肃的情况，使其失去了原有的价值，致使这一基本政策不能很好贯彻。其中最明白不过的原因就是：第一，司法人员没有全面地严格贯彻这一政策，导致人们产生不信任感；第二，犯罪情况有了变化，简单的原则规定不能有效地在实践中贯彻，大大地降低了它的效果。为此，对这一原则如何贯彻，使之现实有效，并充分发挥其威力，应该认真思考。借鉴美国、意大利等国实行辩诉交易或法庭协议制度，对我国“坦白从宽、抗拒从严”这一基本刑事政策确有改善的必要。从理论上应强化坦白从宽，弱化抗拒从严，并使之具体化、程序化，具有操作性，在实践中当事人信赖，司法人员好办。用法律界定其不同情况，适用不同的罚罪交换机制，形成一种控辩双方参与，共同协定，依法裁判的制度，把利益机制、双方主动、自愿协商、依法确认等行之有效的规则引入其中，形成一套健全的罚罪交易程序，充分发挥坦白从宽，抗拒从严基本刑事政策的优势，吸收控辩交易的具体做法和经验，加以完善和提炼，形成具有我国特色的新制度。笔者的初步设想是：

（1）在案件发生后，到侦查人员尚未接触犯罪嫌疑人之前犯罪嫌疑人自动投案自首的，可依法免除刑事处罚或减刑三分之二。在犯罪性质上不受任何限制，一切案件都可适用。其程序是：

①自动投案人向侦查机关或检察机关表示投案要求，从而取得投案登记书。

②由投案者持投案登记书，与其受理人进行协商，就投案的内容及其相关证据或线索与免除或减少刑期等订立书面条款，双方签字。

③将协议报请受理单位负责人批准，并交清有关证据和自白材料。

④经检察机关依法审查，作出不起诉或减刑的承诺决定。属于减刑的应将有关材料和核实后的证据移送同级法院，经法院审查，用判决书形式予以判决。

⑤在自白的同时，检举他人有功者，可折抵刑期或受奖。

（2）在司法机关第一次讯问犯罪嫌疑人以后到作出起诉决定之前，犯罪嫌疑人可以要求坦白，并与侦查机关或检察机关商定处刑和认罪的协议。依法根据案件性质不同，可以减轻处罚二分之一至三分之一。其程序是：(www.xing528.com)

①犯罪嫌疑人向侦查或检察机关提出坦白的申请，也可由侦查或检察机关提出这方面的建议。

②由双方协商条件，制定处刑和认罪的协议，应告知被害人及其代理人，取得其认可，并由当事人提交认罪书和有关证据材料。

③经侦查或检察机关查证核实后，经单位负责人批准，作出有关决定。

④依被告人的认罪书和有关材料写出综合报告，并附上协议决定书呈送法院审查，法院书面审理后作出裁判。

（3）在检察机关已作出起诉决定后，到开庭审判之前，对于判处5年以下徒刑的案件，可以进行控、辩双方协商，达成协议彻底交待所犯罪行的，可减轻三分之一的刑期或判处缓刑。其程序是：

①此种情况一般应出现在基本事实清楚，证据尚存欠缺的情况下，由控方主动提出条件，也可由被告方或律师提出，双方进行协商，提出协议。

②这种协议必须严格控制在法院允许的情况下，即受法院的监督，同时被害人亦无异议，才具有法律效力。

③法院对符合法定条件的协议及证据材料进行审查，并作出判决。

3.建立证人不利豁免制度与奖励证人制度。

证人制度是一个体系，包含多方面的内容，如证人权益保障制度，证人拒绝作证权制度，证人出庭制度等，从各个方面保障证人能如实地、安全地向法庭陈述其知晓的案件有关情况，如何建立这一体系是当前我国刻不容缓的现实问题，目前办法方案很多。可是最难的是如何调动证人作证的积极性，解决证人的主要疑虑，从而有助案件的查明，消除或缓解目前证人不愿作证，更不愿出庭的情况。针对这一问题，我认为核心是要防止因证人出庭作证而可能给证人自身带来的不利，从而有助于证人包括污点证人积极参与案件，与司法机关合作，这就必须制定一种证人不利豁免制度。

什么是证人不利豁免制度？所谓证人不利豁免制度是指，由于证人将自己了解的案情向司法机关进行陈述以后，可能导致对证人本身不利，而在法律上免除其危害直至可能追究的刑事责任。一般来说，直接知道刑事案情的人多数与实施犯罪行为人有相当密切的关系，甚至自己就与犯罪有牵连，因此他向司法机关陈述了真情，就可能使自己处于不利境地，甚至受到刑罚的追究。要使证人如实向司法机关陈述需要勇气和条件，就是从法律上要担保其摆脱不利境遇，免除其因作证带来的法律后果，并确保其安全。具体情况，大致有以下几种：

（1）相互情感很好，由于作证将会带来两人关系破裂，导致相对方不利。这种情况下，法律上应规定绝对保密，不让本人以外任何人知道。允许采用书面证言作为定案依据，或设法改变其证言形式，尽可能避免有关人员知道其真情。

（2）证人本身有一定过错，由于作证会导致隐私或过错的暴露，给自己带来不利后果。这种情况，从法律上加强对其隐私保护，或免除对其过错的追究。

（3）证人本人参与其犯罪（属于从犯），由于作证，就会自证其罪。法律上确认此证据只作一次证据使用，禁止用来证明其罪，或直接豁免其刑事责任（情节应为较轻）。

只有从法律上对证人作证不利实行豁免，才有可能鼓励证人勇敢地出庭作证，消除其后顾之忧。

除了建立证人不利豁免制度外，对于证人主动向司法机关提供证据（证言或提供其他证据或线索的）应视情况不同而予以奖励，有重大意义者还应发放大奖。其基本内容是：

（1）对于主动举报犯罪的，不论动机如何，只要其材料真实，对于发现犯罪或查明犯罪案件有一定价值的，都应分别情况给予精神或物质的奖励。

（2）对主动提供犯罪证据或提供获取犯罪证据的线索的，经查证属实，对于破获案件有重大价值的，应给予经济上的奖励，其奖金视案件性质和重大程度分为若干等级。对于不愿接受奖金的，可给予荣誉上的奖励。对于其价值特别重大，保护了国家利益和人民利益的，除发放大奖外，还要给予记功或晋升工资或职务。

（3）奖金来源，可由国家财政拨专项奖金。但最基本的是从破案所得的赃款、赃物中提存，也可向社会各界人士以及企业单位筹集。

以上各项制度建立以后，可以在一定程度上提高办案效率，同时也可降低司法成本，使司法更好地适应现实，有利于充分保护公民权利和惩罚犯罪。