证据学新论 |，第一节证据运用基本原则

一、基本原则的确立

证据运用基本原则是否存在，如果存在，它又是什么？这是我们首先要回答的问题。证据运用基本原则并非证明原则，一般的书籍上比较多地谈到证明原则，而证据运用与证明有密切的联系，在某种程度上，具有更多的操作性和更丰富的内容：包括从现场勘验开始的收集、调查以及侦查过程，也可以涵盖用已收集的证据具体确认案件事实的内容，等等。在这一诉讼过程中还要遵守程序规则和基本诉讼原则，并与其协调，所以证据运用基本原则是很难确定的，但也是客观存在的。如果没有一些基本的运用证据的原则来指导司法人员的行为，很难想象怎样去规范运用证据活动。由此可知，证据运用基本原则是存在的，而且是由查明案件规律所决定的。但发现和认识这些原则确实并不容易，要总结长期司法实践经验，并进行理性思考，才有可能进行科学地抽象，这里当然就带有一定的主观性。根据我国长期办案经验，依马克思主义认识论分析，我以为运用证据基本原则有：

1.一切从实际出发原则

一切从实际出发原则应是证据运用中最基本的原则。运用证据是认识和查明案情必需的过程，也就是说运用证据过程也是认识案件的过程。这一过程中司法人员首先应遵守的原则就是“一切从实际出发”。一切从实际出发是实事求是思想的具体运用和现实化。司法工作人员在办案过程中并不是先收集好了证据，然后再运用它来证明案件的，而往往是互相交织在一起，收集时就有运用，运用时必须考虑收集，是一个主观认识与客观情况相统一的过程，有时边收集边认识边运用或边认识边收集边运用，因此这些问题都不可能是先验的，必须是办案过程逐步确认的，所以一切从实际出发，是查明案情运用证据必须严格遵守的原则。遵守这一原则，必然要反对先入为主，自以为是的思想，反对教条主义或经验主义，不从实际出发的任何主观主义，反对不深入实地调查，想当然的所谓推测。当然预测和分析也是必要的，但这种预测应是科学的估计，应充分考虑一切可能性，不能主观片面，否则会贻误我们的事业，导致作出错误判断。一切从实际出发应是司法人员的品格和行为准则，是办好案件的前提，应该有勇气，克服一切阻碍，正视现实，研究现状，解决问题，以求有所突破，它本身也是一种创新精神，是唯物主义和辩证法相结合的统一体。

2.严格遵守程序原则

在收集运用证据查明案件事实活动中，司法人员虽然应能动地发挥聪明才智，一切从实际出发，把握行为方式和手段，但由于这种活动无不涉及主体的权力或权利，也必然产生职责或义务，因而必须规范，否则就有可能破坏正常秩序，所以必须严格遵守法律程序，以确保其有序地进行，充分保护当事人和其他诉讼参与人的权利。这说明严格遵守程序原则是证据运用的一项基本原则，它与一切从实际出发原则同样重要，并互为补充，彼此制约与平衡。

严格遵守程序原则，要求一切参与诉讼活动的人员，特别是司法机关和司法工作人员应严格地遵守法律规定的证据的收集和运用的程序，不得借故违反和规避。实际上运用证据查明案件的过程就是诉讼活动的过程，所以司法人员不仅应遵守运用证据规则而且也需遵守相关的程序。整个诉讼活动都是围绕查明案件进行的，程序是行为的合理性规范，必须严格遵守，任何人都不得违反，否则应受到法律追究，并将导致严重的法律后果，乃至使证据丧失效力，使案件事实难以查明。

3.特定时间和范围内保守秘密原则

证据的运用是一个不断反复的过程，在这一过程中，应该注意保密，以利于及时查明案件，特别是侦查阶段更是如此。到了庭审阶段，除不公开审理的案件外，一般都是可以公开的。但是侦查阶段，为了查明案件事实，保障侦查的顺利进行，防止隐匿证据和毁灭证据，甚至捏造事实，保密是必要的。但是有学者主张侦查活动公开化，认为有利于保障人权，实现侦查民主化。我认为，并不是什么都实行民主化、公开化就好。侦查公开化，不仅不能保障人权，反而破坏了对人权的保障。在犯罪嫌疑人尚未确定时，或者尚未完全确定时，案件情况尚处在不完全清楚的状态，而将其侦查内容、证据和证据运用情况公开于社会，必然会直接侵犯公民权利，使有些尚在摸索中的问题，向社会曝光，产生许多不良社会影响，侵犯了公民隐私权、名誉权等，甚至使无辜者受到极大的伤害而无法挽回。所以证据运用过程，在特定的范围和时间内是应保密的，这不但是查明案件事实的需要，更是保护公民权益的需要，也是提高办案质量、强化和隐蔽势力作斗争的需要。这一原则要求必须规范主体行为和限制相关人员的参与，比如律师介入侦查问题，是否给予律师询问证人和讯问犯罪嫌疑人的在场权问题，以及是否给予律师的取证权、调查权问题，法官能否介入侦查、起诉问题，在何种程度上介入问题，等等都需要科学的规范。

4.内心确信原则或自由心证原则

内心确信原则或自由心证原则作为证据基本原则已为世界各国所公认，当然应当成为证据运用的基本原则。因为它的内涵是，对什么是证据、什么不是证据、证据的证明力的大小以及对证据是否采用，完全由法官根据自己内心的信念、良心理性自由判断，法律不作任何规定。这一原则是由大陆法系国家最先提出和确认，后来为世界绝大多数国家所肯定。我国的法律虽然没有明确的确认，理论界的认识也很不一致，但是在司法实践中，却是这样做的。也就是说在司法中法官实质上是执行内心确信原则的。

这种内心确信原则是证据上的理性原则。判断证据的真伪及其证明力和证据的采用是应该有抽象的理性标准的，因为只有理性标准才是高度的抽象，才能用来衡量形形色色的证据。可是理性和抽象，没有提供一个实践中操作性较强的具体标准。在实践中面对具体的证据，缺乏判断证据的统一标准，因而在具体办案中必然会各行其是，而滑入主观的自由判断中，剩下来的是所谓良心、理性，而良心又是因人而异的道德准则，所以这种内心确信没有操作性，不能解决实践中产生的许多实际问题，最终还是由法官的想法和权衡来定。这种做法优点是很明显的，能充分调动法官的积极性、发挥在认识案件事实中的作用，但由于没有客观标准，只能是一种认识上的可能性，没有必然正确性，其缺陷也是明显的，即往往导致法官主观武断和采纳证据的随意性，作出错误的判断，所以科学地评价这一原则是十分必要的。理论上的缺陷和不科学性是容易察觉的，可是在实践中仍应对其限制使用，并用一些具体规则作补充，制约其负面价值。

至于理论上的分歧，这里不想多加评议，因为我们的主旨是从证据运用的角度去思考，关键是如何发挥它的优势，克服、限制其缺陷。

5.无罪推定原则

无罪推定是一项刑事诉讼基本原则，它同时也对证据运用有重要指引作用，是刑事诉讼中运用证据必须遵循的指导性原则。

无罪推定原则是资产阶级启蒙思想家在与封建制度革命斗争中针对封建时代有罪推定原则提出来的，具有一定的革命性。有罪推定原则的具体内容表现在两方面：其一是指一个人一旦被控告犯了罪，就被先入为主地看成犯罪者。如不供认犯罪，就要受到严刑拷打，强迫承认有罪。这正如意大利刑法学家贝卡利亚所批判的：“法律准许我们折磨你，因为你是有罪的。”另一方面，对罪证不足的嫌疑人，推定为有罪而处以刑罚。在中世纪法国、德国等封建专制国家的刑事判决中有一种存疑判决，实际上是有罪判决。我国法律中关于“诸疑罪各依所犯的赎论”的规定，也是例证。显而易见，有罪推定是封建专制制度在刑事诉讼上的必然表现，是人民没有人身权利和民主权利在法律上的反映，那么无罪推定则正与此相反。

无罪推定的表述存在不同，从1789年法国资产阶级革命政治纲领《人权与公民权宣言》，到1976年生效的《联合国人权公约》中的《公民政治权利国际公约》都作了具体规定，虽然表述的方式有所不同，但基本内容是相同的，就是不得认为凡是被追究刑事责任的人即是有罪的人或视其为犯罪。惟不同之处在于：一是在时间的限制上各不相同，有的规定为在法院依法判决之前；有的规定在被告人未被最终判决之前；有的规定在未经证实犯罪之前；有的规定未经依法确定有罪之前。这四种提法究竟哪种是本原则的本意，还值得研究。另一点是称谓问题上的不一致，说法不同，如“应当定为无罪”，“是推定为无罪的”；“不得认为有罪”；“不能被认定为犯罪人”；“任何人都不能称为罪犯”等。明显的差别是：一是不得认为犯罪；一是不得称为罪犯。何种称谓科学，也是值得研究的。

根据上述简要的介绍，对照原文进行分析比较，我们以为应作如下表述：无罪推定原则，是指被控告为犯罪的人在经法院判定证明有罪之前应假定为无罪。这样表述可与有罪推定互相对应，同时明确强调了法院的作用，是否有罪只有法院才有权认定。所谓假定为无罪，表明是否有罪并未定论，而只是一个假定，是否有罪要经法院判定以后才能确定。法院经过证明判定以后的结果可能是有罪的，也可能是无罪的。比起推定为无罪的人或不能认为是罪犯的说法，在逻辑上要严密得多。

无罪推定原则有特定内涵，这种内涵有的从定义中可以获得，有的是引申出来的，原则本身很难直接体现。根据各国的情况和司法实践，无罪推定原则的基本内容有以下几项：

（1）无罪推定适用于被指控为犯罪的嫌疑人、被告人，即尚未被法院判定为有罪的人。(www.xing528.com)

（2）被告人在未被法院判定有罪之前，应假定为无罪的人。因此他享有完全公民权包括有沉默权，拒绝陈述权，在法律上享有当事人的主体地位，和控方处于平等地位，享有同等的诉讼权利。

（3）证明被告人有罪的责任由指控方承担，嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪的责任。

（4）在证据不够充分的情况下，法律应作出有利于被告人的解释，实行疑罪从无原则。

以上四项是无罪推定原则的完整内容，第一、二项是概念的原意；第三、四项是引申意义。其中第二、三、四项都与证据运用有直接关系，不过仅适用于刑事诉讼中。

该原则的内容只有被告人享有的沉默权在我国法律上尚未确立，其余都已为我国刑事诉讼法所确认。因此在研究运用证据基本原则时，不能不研究该原则在运用证据中的价值。至于无罪推定原则怎样评价问题，在认识上极不一致。我们认为，从理论上讲，无罪推定原则是一种实用主义哲学，本身并不科学，只是一种预先对被告人的假定，具有实践上的价值，理论上是不足为据的。西方也认为“无罪推定根本就不是一项真正意义的推定。实际上，它是一种方法，用来向陪审团有力地强调控诉方有义务排除合理怀疑地证明犯罪的每一个要素，被告人对所控罪行不承担任何举证责任，以及不允许根据他被逮捕，被起诉以及法庭上受审而作出对他不利的推断。”[1]

以上概括性地提出五个运用证据的基本原则，一般而言运用证据基本原则不应有这么多，而我以为，从影响证据运用的宏观角度来考虑上述五个原则都是全局性的原则，对证据运用起指引作用。所以，我认为证据运用基本原则应确立以上五项。

当然这五项原则在理论上并非完全协调一致，有的甚至是有矛盾的。如一切从实际出发原则与无罪推定原则，在理论上有矛盾，在实践中相对抗。不过我们深入下去，就会改变这一看法，而会认为是统一的，相互兼容的。比如要充分地保护当事人，最大限度地防止冤案的发生，适用无罪推定是最好的选择，尽管在理论上并不科学，但谁也提不出更好的办法来代替它，所以这也是一种从实际出发的精神体现。这五项原则中最根本的原则是两条：一是一切从实际出发；二是严格遵守程序原则。因为坚持了这两条，就坚持了实体公正与程序公正的统一，就坚持了唯物主义认识和辩证法。

二、基本原则的理论基础

任何原则都是事先设置的，证据运用的基本原则也不例外。既然是事先设置的，那么设置这些原则时是根据一些什么理由或理沦来思考的呢？也就是说这些原则是建立在什么理论基础上的呢？我认为上述原则是建立于下列基本理论基础之上的。

1.辩证唯物主义的认识论

唯物辩证法是人类最先进的认识世界的武器，也是认识案件事实的武器，这种认识论要求我们对客观事物的认识应该是唯物的、客观的，同时在方法上是发展的、运动的，而不是机械的。所以我们在收集运用证据时应一切从实际出发，没有什么预先的模式可以遵循，即使真有什么预设的模式也是不可靠的，而必须根据案件的具体情况作具体分析，采取全面地、探索地、逐步地、认真地调查研究的态度，运用一切可能有效的方法使人的认识不断接近案件真相，最后完全再现案情的本来面目。在这一过程中要运用历史的观点，发展的观点，变化和运动的观点，多角度的观点，穷尽一切可能性的观点，⋯⋯这是一切证据运用原则的基础。如：一切从实际出发原则，在特定时间空间内保守秘密原则，内心确信原则等都基本上是建立这个认识理论基础之上的。

2.形式逻辑理论

人的思维都必须遵循一定的规律进行运动，人类的认识活动必须通过人脑的思维才可能对外界的反映进行严密的思考、加工组织，从而认识外部世界，也就是说人的认识活动必须遵守人类思维规律，按照这些规律去推理、分析事物，从而得出合符客观情况的结论。运用证据证明案情的过程，从形式上看一般来说是一种逻辑推理的过程。证据特别是间接证据，一般无法直接说明案情，要把许多相关的事实联系起来，经过周密的逻辑思考，才能证明待证事实。当然，直接证据是例外，但直接证据在实践中并不多，而且也存在判断其真实性的问题，这里也要运用逻辑推理。所以逻辑推理在运用证据中无疑是很重要的，而逻辑推理，必须遵守形式逻辑的规律，这就反复说明形式逻辑原理和规律应成为运用证据重要的理论基础之一。我想这些道理是无需特别阐述的，但应强调的是，思维活动的本质就是按照一定的逻辑规律运行，形式逻辑规律是思维外化的表现形式，离开了形式逻辑，就没有思维运动方式，至少不是健康的思维活动方式。而运用证据查明案情的活动是人的思维活动表现于实践，即内在的思维和外部世界客观的联系过程，这种活动是主观与客观的对立统一。所以，重视逻辑的运用，并指导证据运用是非常必要的。严格遵守法定程序原则、内心确信原则就是建立这一基础上的。因为任何正当程序都应合乎逻辑规律，既有利于查明案情又有利于保护合法权利。

3.充分保障人权理论

司法过程特别是收集运用证据查明案件事实的过程，与公民权利特别是当事人的权利，具有不可回避的关系，运用证据的过程是一个无法回避人权问题的过程。

什么是人权是一个有争议的概念。大体上来讲有两种，一种认为人权就是公民权，因此不同国度，人权的内容有一定的差异，也就是说人权被制约在法定权利的范围内，我国政府坚持这一观点。另一种观点认为人权是人生来就有的权利，是作为一个人应有的权利，这也就是所谓应有人权，当然这种应有人权是开放式的，不受现在的法定权利所局限，是一种不断发展的观念，是随着时代的发展而不断丰富和发展的。从理论上来说没有什么不妥，但对于现实来说，却必须受到具体条件和法律的制约。

我们这里所论及的问题是诉讼活动中的证据运用问题，立足于法治的观点、现实的观点，我以为这时所谈论的人权保障应属于法定人权的范畴。所以我们所说的运用证据原则建立的基础，是对法定人权的充分保障，不应在证据运用活动中侵犯公民权利，特别是被告人的权利。要充分保障运用证据过程中，维护法律赋予 切诉讼参与人的各种诉讼权利以及其他有关权利，不得任意侵犯和剥夺。无罪推定原则就是建立在对人权充分保障基础上的。保障人权是司法公正的基础，诉讼中运用证据活动涉及一系列问题，要协调控、辩双方的权益，维护国家利益，这里主要是对人权充分保障，人权没有保障司法谈不上公正。案件的发生本身就说明有破坏人权的事实产生，因而就需查明其真相，使得已破坏了的关系得以恢复，并给予补救，因此司法实际上是一种救济程序。这说明司法制度就是建立在人权保障基础之上的，所以保障人权理论无疑应是运用证据原则的基础。

[1] Evidence, by Muelles and Kirkpatrick,Second Edition,Aspen law Business, 1999,p. 145.