证据学新论：解决现实运用中的基本问题

我国当前对证据的运用在认识上存在许多矛盾，物质条件很难满足主观上的要求，而客观上发案率一直居高不下，侦查人员以及司法官员的总体素质水平不很理想，难以适应新的形势的要求。概括说来，存在的基本问题主要是：

一、物质条件较差，证据收集鉴别活动中科技含量不够高

我国社会正处在一个急剧发展、变化过程中，经济已有很大的发展，科技进步速度很快，社会面貌日新月异，但许多设施很难同步发展，各种不平衡情况突出，矛盾冲突很大。在司法过程中，落后的手段对付不了犯罪情况的变化以及黑社会势力的形成。经济虽有大幅度的发展，但各种事业都需要资金，政府投入司法方面的资金不足，力不从心的事情时有发生，不能适应形势的要求。侦查、司法人员素质有了相当的提高，但与客观要求还具有较大的差距。表现在对证据的收集鉴别活动中，运用高科技手段不够，技术设备相对落后，有时虽有设备，也不善于运用。因此，证据收集鉴别中的科技含量较低，许多地方还是停留在一般调查研究和传统的收集鉴别方法上，不能做到魔高一尺，道高一丈。致使不少情况下，只有采取“人海战术”，以对抗犯罪，虽有时也奏效，可投入的人力太大，往往是以十战一。这种情况急需改变，必须提高科技水平和斗争技巧，增强鉴别能力，准确地鉴别证据，改变落后状况。

二、证据立法滞后，完善的证据运用制度尚未形成

在证据方面，目前主要依据的是“两高”的司法解释，而且相互冲突，也不尽科学合理，而实践中最后是法官说了算。我国虽没有确立自由心证证据制度，可事实上却是实行的比自由心证更自由心证的制度。因此，在办案中，经常存在公、检、法三家对证据采用和对案件事实的确认上不一致，出现这种局面时无章可循，无法可依，只好最后由法官确定。因此什么可作证据，什么情况可以确认案件事实，都需围着法官转，没有明确的标准。过去虽然也曾提出过“实事求是证据制度”的主张，但在理论上存在严重的分歧，在实践中又不好操作，仍然是各行其是。关于什么是我国的证据制度，没有获得统一的认识。至于具体运用证据中的许多问题更无统一的法制加以规范，理论存在许多分歧，证据规格，证明标准，证人制度，排除原则，直接言词原则等更是当前需要解决的问题。所以证据方面的立法成为当务之急，但由于认识不一致，实践中有许多障碍需要解决，如沉默权问题、证据规则问题，理论界也有不同的看法，实践中面临着许多困难，都需要研究，作出选择，这一切都有待于探讨，有待立法来统一。

三、侦查和司法人员素质较差，极不适应证据运用的要求

我国公安司法机关人员的专业水平，近些年来虽有一定程度的提高，但又有新的问题出现，政治思想、品德修养有所下降，职业道德、廉洁执法方面问题突出。面对新形势的要求，专业及科技知识，理论水平，办事能力等也有待提高。

公安司法队伍，特别是侦查队伍，提高收集鉴别运用证据的能力，实现高度科技化、专业化水平，更具有勿庸质疑的必要性。我国侦查队伍吃苦耐劳、顽强的战斗精神一贯是特别优秀的，但在商业大潮中，在金钱等的诱惑下，这种传统精神也受到冲击，而科学精神，高度敏锐的反应能力从来是薄弱环节。同时我国都迫切需要一支强大的特别能战斗的特殊队伍，配以高科技装备，使之在查明案情，查获犯罪分子方面保持强大的能力，这就需要建立特别的学校进行特别的训练，给予特别待遇，从而制服犯罪。科技手段，高超专业人才是斗智的需要，也是捕捉证据的需要，是战胜犯罪的需要。因此，公安司法队伍不能满足于一般法律人才而更需要科技型的法律专业人才。目前的情况当然是很不相适应的，有待极力培养，作长远考虑。

四、中西方证据文化存在冲突，认识很不一致

自从清末中国被英美等八国用洋枪洋炮打开了国门以后，光绪皇帝推行维新变法也没有成功，但却引进了西方法律文化，特别是大陆法系思想传入我国，百年来的外国法律思想已在中国“官方”扎下了根。后来新中国诞生，前苏联法律思想更是深刻地影响我国的立法。近20年来，对外开放，西方文化思想的传播，法学的交流等，使我们国家立法走上了新的发展道路，更多地受到英美法等的影响。如果我们回顾一下过去，考察我国已经制定的法律，不管从法律形式、体系、概念上看，还是从条文内容上看，都有着西方法律思想痕迹。也就是说，我国现代的立法受西方的法律思想影响比较深。但在人们的头脑中却还充满着传统的法律思想，它在法的实施中明显地发生作用。因此，有的学者认为“我国法律条文是欧化的，而法律思想是中华传统的”。所以十分明显，在法律贯彻中，存在文字的法律和实际运行的法律不一致的状态。也就是说，我们制定的法律并没有完全或真正在实践中运行，而实践中运行的法制还是大量隐含着法律人员的潜在道德文化意识，因而执法的灵活性很大，随意性也有之，这不能不说是现实执法中的一种情况。从本质上来说，所体现出来的是中西法律文化的冲突，在诉讼证据的运行中表现得尤为明显，概括起来，其冲突主要表现在：(www.xing528.com)

1.西方的罪刑法定，一切依法办事的严格法律意识与中华的宽猛相济，法与情理相结合的先教后刑的思想之冲突。按西方法律思想要求，法是至高无上的，罪刑法定，依律行刑，一切按法律办事。而传统的中华法律思想是法官儒化，以仁德治人，德主刑辅，既要依法办事，又要合乎情理。两者矛盾时，情理优先。在实施中存在着“上有政策，下有对策”。在执法中存在许多变通的实际做法，使许多法律规范在这种解释中淡化、弱化，而被情理所包容，乃至无法执行。

2.严格司法程序，重视被告人的权利，与着重实际效果，不注重法律程序之间的对抗。西方办案，即使大陆法系也认为要严格按程序办案，英美更把程序看得高于实体，对被告人的权利，十分注重保护，人权是法律的根基，不容许有丝毫损害。在中国司法中历来法官是主体，追求真实，只要处理结果正确，一好可遮百丑。认为程序是方法、手段，目的是原则，方法是可以变通的，为了实现目的，手段可以选择，可以变化、灵活。因此，对待程序比较宽松，当事人的权益也服务于最终结果，也就是说结果公正高于一切。这些传统思想在司法实践中有着重要作用，影响执法的严肃性。从人事制度上和群众心理上看也总是站在结果正确这一边，因而导致忽视程序。

3.轻视认识论重视证据运用规则，与重视认识论研究淡化证据规则之间的冲突。西方国家对证据认识理论的研究并不深入和看重，不重视证据的哲学分析，而对证据运用的技巧、证据法则、举证责任分配等研究得十分细致深刻。特别是英美法系国家对证据运用规则更是精益求精，当作一门技巧进行琢磨，追求完善，当然这种状况是有深厚的历史原因的。西方国家，主要是指英美法系国家把法庭审判和诉讼过程理解为当事人双方的竞技过程，双方律师更是把自己的聪明才智投入到双方的对抗之中，以推动诉讼活动的发展。把法也理解为一种法律技术，追求技艺思想很浓。而东方国家，主要是指我国，把诉讼过程理解为发现真实过程以及伸张正义的过程，因此，着眼点放在追求真实和正义，把思想集中在法官的精明与正直，而不集中在双方的斗智上。认为办案质量高低完全取决于法官的查明真实的严格执法上。由于这种意识的作用，在对证据的运用上，法官就成了主宰。而西方的注意力集中在双方的律师和陪审团。这种法律文化的冲突，影响到诉讼的结构和证据的运作，乃至于诉讼的效果。

4.在证据法的研究中西方重视实效与操作，以证据运用规则为核心，而中国在研究证据中注意的是目的和效果，因而许多研究停留在观念、原则和指导思想方面，表现在对证据的种类，划分很细，力求准确，注意特征的把握。西方对证据种类把握很粗，而注意证据运用规则，以此保护被告人的权利，讲究运作方法和程序，运用程序限制实体的实现和把握。重视证据运行的合法性与逻辑性，真实服从于法律程序，证据的合法性高于真实性。由于这些差别，必然反映在诉讼活动中的倾向性上，致使我国的诉讼证据活动围绕权力本位运行，重点是法官的看法，从而扭曲了诉讼，易于滋生腐败和官本位现象，而且难以克服。

中西方法律文化的冲突在证据运用中的表现方面还很多，比如西方证据的审查主要是通过庭审的质证和交叉询问来辨别其真伪与证据能力的。而我国关于证据的审查主要是庭审之前或庭审之后，通过司法人员调查研究来确认。显然，西方透明度大，方式民主，法官左右作用不强。而我国透明度差，方式秘密，法官起主导作用。这种差别导致诉讼参与人围绕司法人员活动，法庭外的活动比庭审活动更为重要。其利弊可以分析，但仅凭这一状况就使得许多不正当行为易于发展，司法腐败就难于制止。因此，我们从中可以发现现在流行的司法腐败不完全是法官素质问题，还有体制与文化上的原因。当然，这种做法也有优越的方面，有利于发现案件真相，使律师的负面作用减小到最低程度。

中西法律文化的冲突，主要体现是法律内容的西化，实际运作中的中化。双方的优势没有发挥，而其缺陷倒是暴露无遗，导致在司法方面形成难以克服的怪圈，这是值得我们深思的，也是需要我们努力研究予以解决的。

五、证据收集中重视直接证据，忽视间接证据，重视言词证据，轻视实物证据

司法人员注意力过分集中在发现犯罪嫌疑人身上，有意无意忽视了案件的周边环境和物质变化，影响了全面收集证据，或是以人为中心，以致过宽初定涉疑面。

在办案实际中，往往对现场的勘查运用技术力量和科技手段不够，而运用逻辑推导较多，在调查中注重过去劣迹较多，对现实思想把握较少。所以往往稍有不慎，容易进入认识误区，导致产生误认。有时在案情面前毫无办法，只好轻易确定嫌疑人，通过嫌疑人找寻证据线索，最终走上办冤假错案或刑讯逼供之路。其实间接证据是证据中较为容易发现的，而且是客观性较强的，只是不易发现它们与案件事实之关系，同时也要求科技力量较强，所以在我国司法人员科技知识水平不高，用现代化科技手段装备侦查人员不够的情况下，容易出现问题，这也是目前运用证据中的通病。