中华上下五千年悠久的传统文化,对我国现代社会具有很深的影响,为此我们有必要了解祖先给我们留下的文化遗产,探求前进的方向。
什么是中华法律文化呢?华夏五千年文明史,中华法学堪称这一历史长河中的灿烂瑰宝,它影响所及,绝不亚于西方法学文化。中华法律思想,特别是证据方面的思想是什么呢?这是一个值得回顾和慎重思考的问题。
许多专家对中华法律文化的主导思想作过阐述,各有侧重,但总体上都没有离开儒家思想统治下的礼法结合这一基本观点。有的更把它归结于“德主刑辅”四字。日本学者浅井虎夫将“中华法系”概括为三个特点:一是私法规定少而公法规定多;二是法典所规者,非必行法也;三是中国法多含道德的成分也。外人评析我国法律虽比较客观,但仍属表象,未及实质。法史学界著名专家陈顾达先生提出:礼教中心,义务本位,家庭观点,保育设施,崇尚仁恕,减轻讼累,灵活其法,审判有责是中华古法律文化的八个重要特点。这反映了中华法律文化的某些情况,但没有抓住其本质,也非理想之说。张晋藩教授在80年代曾对中华法系的主要特点作过概述,他认为主要特点是:第一,以儒家学说为基本指导思想和理论基础,但也融合了道、释的某些教义。第二,“出礼入刑”,礼刑结合。第三,立法权与司法权始终集中于中央,司法与行政合一。第四,民刑不分,诸法合体与民刑有分,诸法并用。第五,融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律的原则。
当然,上述这些研究都在一定程度上反映出中华法律文化的特点,在帮助我们考察我国法律现状方面不无裨益,但仍很难把握其核心和价值体系。
郝铁川教授的《中华法系研究》一书全面地阐述了中华法系的特点,将它归纳为三个方面:法典的法家化;法官的儒家化;大众法律意识的鬼神化。[1]不失为真知灼见,作出了新的创造性的贡献,对于我们研究现实的法律问题确有重要价值,能够启迪人们的思想,拓宽人们的视野。
纵观数千年的文明史,确实存在三条明显的线索:法律为君主所制,为君主所用,为君主服务,与人民不相干,完全成为人民的枷锁,成为控制人民的工具;法官崇尚儒学,用儒学来奉劝世人,独善其身,实行人治,主观擅断;民众信奉鬼神,相信轮回,善良纯朴,安分守己。如此种种实为中华之不幸,它易使人们懦弱,安于现状,难思进取。因此,中华法律文化对今日司法具有双重作用,它既是瑰宝,又是重负,这就需要分析研究。
从以上中华法律文化的梗概描述中,我们可以摸索到诉讼证据文化的命脉以及它对证据运用的影响。立法上的法家思想,司法中的儒家思想,两者并行,两者矛盾,其结果酿成法律的严厉性,实施中温和与残暴掺和的局面,因而形成具有中国特色的诉讼文化,特别是近十多年来,西方法学思想的影响,更使它进入一个复杂的状态,其主要特点是:
1.立法与执法两张皮,国家所立之法律实施中可以变通,可用儒家思想去解释,力求中庸。甚至有些法律并不执行,立而不用,形成虚拟状态。因而书面之法律与司法活动实际执行之法律并不完全相同,令人费解,但又无能为力。
2.缺乏严格依法办事的传统,执法时往往存在法、理、情相互交融,情理为主,法刑为辅,利刃和温情相结合,刑以镇人,礼以治人。这些成为社会默许的执法实践,认为理所当然,因而得以普遍流行,严格意义上的法治思想难以确立。
3.推行重刑轻民,口供至上,刑讯逼供的证据文化。统治阶级把法主要理解为刑,以刑治民,这与封建社会长期实行土地君主、诸侯所有制有关(所谓普天之下莫非王土)。依据官阶占有土地,因而生产资料基本上掌握在大地主和官僚手中,而为官者一般就是地主,土地和政权紧密结合的体制,使得法律的重心是维护政权。因此重刑轻民也就是理所当然的了。重刑,就强调刑罚,强调保卫政权的安全,而证据由于以坐堂问案的方式取得,主要依靠口供,所以刑讯逼供,口供至上得以推行,就很自然。
4.追求司法真实和追求司法公正,为人们普遍的要求,也是开明帝王表面上所倡导的。由于官吏儒化,而儒家思想主张人治,因此要求官员有“仁”与“忠”的品德,有条件地提倡刚正不阿。“包青天”之类的清官成为时尚美谈,民众对司法公正的官吏特别崇尚,追求理想的真、善、美。
5.民众迷信鬼神,信仰轮回之说,着力于自审,给犯罪设下了一道屏障,便于当局统治,有利于维护社会秩序。
6.司法运作中的钱刑交易,职位与刑罚交易以及刑不上大夫,礼不下庶人的不平等思想浸透于诉讼实践过程,充分体现了封建社会的阶级统治和阶级压迫,并为社会所接受,因而这一现象,司空见惯,为民所识,不以为奇。
二、法律文化在证据运用中的影响
人们对传统文化的理解具有不确定性,但它最基本的是在人们内心形成的意识,是历史的沉积,潜藏在人们心灵深处,起着无形的支配作用。中华法律文化古老而悠长,像一只无形的手延伸到诉讼活动之中,影响证据在司法实践中的运行和使用。这些看不见的潜能,我们可以从人们的喜恶和格言中发现其踪迹,把握其脉络。主要有:
1.在司法和证据运用体制上实行职权主义,控审不分,侦审不分
法官的权力很大,既是侦查者,主动收集证据,又是指控者,主动追究被告人刑事责任;同时在庭审中,实行法官中心主义,操纵审判活动,坐堂问案,进行裁判。
2.轻程序,注重追求实体真实(www.xing528.com)
长期以来,法官办案虽有程序,但更偏重实体。在证据上注重证据的实质性证明力,程序服从于证明的要求,注重证据实体证明价值,忽视程序规则,即使违背程序也不大追究。而对追求案件真相,防止冤假错案十分注重。
3.“两重”意识根深蒂固
“两重”即重刑轻民,重口供轻证据。重刑轻民不但表现在私法少,公法多,而且更多地表现在诉讼活动中往往以民事开始,刑事告终,用刑事方法处理民事问题。在运用证据活动中对刑事证据要求严格,民事证据意识淡化。口供至上是证据上的特点,将口供地位确认高于其他证据,实行无供不录案,拼命追求口供,刑讯逼供合法化、法律化。这些规定在历代法典中都有记载,并妨碍法律实施,取证方面违法行为时有发生。
4.在思想上“重官轻民”,在法官责任上,“重德轻法”
我国历来是实行官本位主义,看重权力。官与民相比,重官轻民,在法律面前不平等。几千年的封建意识导致司法中存在“刑不上大夫,礼不下庶民”的教条。官阶可以折抵刑事处罚,官与民同犯某一罪,处理轻重不同。这一点也影响到今天的执法。总之,在处理上,身份仍然是量刑时可能考虑的法外因素。
5.重情轻法,以情代法,坐堂问案,主观擅断
我国数千年来,重情轻法,以情代法的现象相当普遍,在适用法律时,情理与法相冲突,人们和法官总是站在情理一边,这样的典故不胜枚举,“狸猫换太子”等就是“真理”在情理一边,人心在情理一边的例证。这种潜意识,在现代的法律实施中,无不起重要的影响作用,甚至将徇私枉法视为德行,依法办事在具体司法活动中让位于民情、民心。因此,“民情”成为量刑时必须考虑的因素,即“民愤”大小。
坐堂问案,主观擅断是我国数千年办案的模式和传统。中国古代法官习惯运用直觉思维形式。古代王朝都规定法官审案中,“以五声听狱讼,求民情”,即要注意当事人的谈吐、气色、呼吸、听觉、眼色等是否正常,利用表情和心理状况来决定是否有罪,虽有某些科学的因素和一定的客观成分,但主流是容易导致主观擅断。有的学者凭此认定:我国古代也是实行自由心证原则,这虽不免有些牵强,但就其主观性而言似有可比之处。一般说来,除了一些被人们传颂的“包青天”之类的伟大人物外,确实多数法官是不深入地收集证据,调查研究的。今天这种传统对我们也具有潜在的影响。比如现实中不少司法人员,总是先确认嫌疑人,然后将其关押,从中发掘线索,而不是搜集证据后接触嫌疑人。因此,“收容审查”就成为司法人员乐于采用的方法。“收容审查”被取消后,目前又用“留置”和变相“拘留”作代用品。
6.民众追求“青天”,要求司法公正,传颂历代清官,贬斥赃官恶棍
我国数千年历史长河中,确有为数不多的清官和“青天”受到人们的敬慕,表明人民群众对司法公正的强烈追求,非常看重司法的清正廉明。“包青天”、“海青天”等一直在人民群众中长期传颂,成为人们心中的神,具有极高大的形象。这反映了人们的情感,人们的追求。我们必须充分认识它的价值,它显示了我国人民的本性和意向,是我国优秀的传统文化,是我们战胜邪恶和腐败的力量源泉与精神财富,是对正义的向往与追求。
7.“天网恢恢,疏而不漏”、“举头三尺有神明”、“若要人不知,除非己莫为”等民间谚语,反映了民众追求真实,弘扬法制的思想。这些谚语既反映了民情民心,也反映了人们的思想认识,同时还反映了人们的法制观念和价值取向。
第一,民众把法比做天网,而且是疏而不漏的。要求法的细密恰到好处:疏,即不可太严、太密,要留有余地,较为宽松。不漏,即指违法者最终受到处罚,不能放纵。法不可太宽、太粗,要有一定力度。
第二,举头三尺有神明。神是能明察秋毫的,是无所不在,无所不知的。因此要随时检点自己的行为,不要以为别人不知道。这对于律已是很重要的座右铭,警示人们遵纪守法,做了坏事总会被神所察知的。
第三,若要人不知,除非已莫为。相信任何不良行为,都是可以查明的,都可以通过调查,收集证据加以查实,并把它归结为“不是不报,时候未到”,警告一切作恶者,不要以为现在还未被追究就能逃避惩罚,只是时日问题,到时候一切皆报。民众这些思想亦反映了人们对于司法的基本观念是健康积极的,维护了法的形象。
8.重视司法人员的权力,轻视对诉讼参与人权利的保障。人们心中长期膜拜权力,社会推行官本位体制,因而在司法过程中对于权力的设置和制约一贯比较关注,似乎只要官员严格履行职责正确行使权力就可以公正地处理案件。因此将诉讼参与人特别是被告人看成是证据对象,而并非权利主体。为查明案情,把主要视野放在嫌疑人身上,所谓“师听五声”,拷打逼供,是一贯做法,根本就谈不上对权利主体(被告、证人等)的保护,这种传统意识流毒很深,至今也在无形的起着作用,所以必须克服这种“顽疾”的影响,倡导民主意识,强化对权利的保障,扩大对证据来源的认识,提高收集实物证据的力度,正确地评价证据。
总之,在民众中,关于司法和证据的观念还很多,潜藏在人们心灵深处,成为他们对待司法的态度、价值追求和愿望,成为实际左右法律实施的力量。这些在今天看来,积极的影响是主流。比如重视调查研究、收集证据的思想;追求真实,崇尚再现案件真相,追求司法公正,把法官比做青天的思想;重视法官职责与德行的思想;相信“天网恢恢,疏而不漏”的思想;等等,对今天查明案情,正确处理案件都有一定价值。当然也有些消极的思想和做法,如重视口供,刑讯逼供,主观擅断,坐堂问案,法官为核心,轻视当事人的权利保障等,特别是在强调依法办事,要求建设法治国家的今天,那种法和情理交融的传统和轻视程序的做法更会表现出破坏作用。
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