解决马来西亚外商直接投资法律问题

（一）存在的问题

1.《投资协议》没有对一些关键概念作出解释

对《投资协议》中的核心概念作出明确、清晰的解释和定义，会有效帮助缔约方、投资者对协议内容的准确理解和适用，更会有效避免将来可能发生的因概念涵义理解不同而产生的纷争。同时，是否对条约中的核心概念作出明确界定是判断条约缔结水平的重要标准之一。中国—东盟自贸区《投资协议》存在诸多核心概念缺乏明确解释的问题，如《投资协议》第6条关于“不符措施”、第8条征收规则中关于“公共目的”等核心概念。

2.《投资协议》规定了有限的国民待遇

《投资协议》所规定的国民待遇范围有限，与投资者期望的国民待遇存在较大的差距。东道国给予外国投资者或其投资的待遇标准和类型直接影响到后者在前者境内的公平竞争和经营。通常来说，不公平的投资市场准入待遇，往往在起步环节就会产生不平等的市场竞争条件或环境，这也会导致一部分外国投资者望市兴叹的不利后果，从制度规则上阻碍外国资本顺利进入东道国市场。中国—东盟自贸区《投资协议》中规定的国民待遇，仅限于外国投资者在东道国市场准入后的管理、经营、运营等环节所享受的待遇。由于《投资协议》没有规定外资市场准入前国民待遇，从而降低了对外资的促进和保护力度，影响了《投资协议》的实际效果。考虑到东盟和韩国、日本、澳大利亚和新西兰等签订的FTA协定中所相互给予的外资市场准入前国民待遇，将会对中国在东盟国家的投资者产生不利影响，并将直接降低中国和东盟之间的经贸合作效果。2015年11月22日正式签署的《中华人民共和国与东南亚国家联盟关于修订〈中国—东盟全面经济合作框架协议〉及项下部分协议的议定书》中也没有规定外资市场准入前的国民待遇。

3.《投资协议》仍然采用“正面清单”的市场开放方式

中国—东盟自贸区《投资协议》以及和投资有关的《服务贸易协议》均采取传统的区域经济一体化区域贸易协定（RTA）市场开放模式，即通过东道国所列的“正面清单”方式确定其所承担的市场开放义务。“正面清单”的市场开放模式有利于东道国对外国投资者或外资实施更为有效和广泛的管辖权，并可以有效控制外国投资者及其投资进入东道国的市场范围进而达到保护本国产业的目的。实践中，大部分东盟国家在外资市场准入领域、准入条件等环节设置诸多限制，从而阻碍了中资的有效进入。2014年8月在第13次中国—东盟经贸部长会议上，正式启动中国—东盟自贸区升级谈判，经过四轮谈判，于2015年11月22日正式签署了《中华人民共和国与东南亚国家联盟关于修订〈中国—东盟全面经济合作框架协议〉及项下部分协议的议定书》。升级版的《议定书》并没有像中国期望的那样在服务贸易市场开放和投资市场开放方面采取“负面清单”的模式，仍然沿用了《服务贸易协议》和《投资协议》原来采用的“正面清单”开放模式。

（二）解决路径

1.做好投资者私益和东道国国家权益平衡工作

在修改和完善《投资协议》时，应当做好投资者私益保护和东道国国家权益维护的平衡工作。若过分保护投资者的合法权益，势必造成东道国国家权益受损的结果。后果严重时，甚至会影响东道国的国家经济安全和社会稳定。《投资协议》没有做好投资者私益和东道国国家权益的平衡工作。如在外资市场准入环节上没有合理限制东道国对外资的过多限制，较大牺牲了投资者的利益；而在纠纷解决方面，赋予了外国投资者较大的选择权，从而造成了可能会损害东道国权益的潜在危险。中国和东盟国家在修改和完善《投资协议》时，应当坚持投资者私益和东道国国家权益平衡的缔约理念，反对任何国家通过资本控制等手段损害东道国国家利益和破坏东道国社会稳定；反对任何外国资本借资本开放和保护之名，阻挠东道国为维护其正当国家权益而对外资实施的管理措施和行为。只有在尊重、维护东道国国家权益前提下，才能使保护外国投资者合法权益的措施落到实处。

2.做好《投资协议》和其他协议之间的统一性、关联性工作

《投资协议》和其他协议之间的统一性、关联性工作主要包括四个层面：(www.xing528.com)

一是各成员国外资法与《投资协议》之间的统一性、关联性工作。考虑到各成员国社会制度、传统文化、法律体系等的巨大差异性，对于各成员国外资法与《投资协议》之间的统一性、关联性工作主要依靠成员国自己的努力来完成。作为区域性组织，可以借助《投资协议》义务和责任条款促使成员国努力废除和改进与其所承担的协议义务相矛盾的国内法律制度。

二是双边投资协议和《投资协议》之间的统一性、关联性工作。对于此类统一性工作可以通过修订和完善双边投资协议来完成。目前，国内也有学者主张在完善《投资协议》的情况下逐步废止双边投资协议。双边投资协议具有的独特优势决定了双边投资协议不仅不能废止，而且更应大力倡导和发展。其优势主要有：一是涉及主体少，谈判更易组织；二是效率高，更易达成结果；三是能够照顾到缔约方的差异性，容易被接受和执行；四是在多边协议无法达成时，可通过双边协议来缓解，并可以作为多边协议正式形成前的过渡性制度；五是能够为多边协议谈判积累经验。

三是东盟自贸区框架下，《服务贸易协议》、《争端解决机制协议》和《投资协议》之间的统一工作。对于东盟自贸区框架下的不同协议，重点做好以下工作：进一步明确各协议的主要内容，尽量减少重复或交叉规定；统一相同语境下不同协议中的同一概念涵义；做好不同协议中就同一问题所订规则的衔接工作，尽量避免疏漏问题的发生。

四是《投资协议》和国际性投资条约之间的统一性、关联性工作。在解决此类问题时应注意做好两方面的工作：一是双边协议、区域性协议的内容不可和对成员方有法律约束力的国际性条约的相关内容相矛盾或产生冲突，并不得减损成员方对后者所承担的义务；二是通过双边协议、区域性协议为国际性条约创造更好的实施条件和环境，从而促进国际投资制度的发展和进步。

3.完善缔约技术，提高缔约水平

缔约技术会直接影响到条约的时间成本、最终效果等内容。因此，中国和东盟国家在进一步修改和完善自贸区相关协议时，可以充分学习和借鉴欧、美等发达国家成熟的缔约技术经验。灵活针对不同性质的谈判议题，采取相对应的缔约技术，可以达到事半功倍的效果。一些久拖不决的问题，因缔约技术的灵活应用，可及时找到解决方案。譬如，可以采取“先原则，后具体”、“先承诺，后约束”的缔约技术来逐步推进较难达成一致意见的敏感问题；可以采取“框架+附件”的缔约技术来解决不断变化的议题；可以采取“定义+列举”的缔约技术解释一些容易产生歧义的关键概念。

4.提高投资待遇，消除投资限制

增强成员国之间的交流和合作，在投资待遇、开放领域承诺、投资措施限制等方面作出实质性规定和改善。关于投资待遇问题，重点修改和完善《投资协议》中的有关条款。国民待遇方面，在现有基础上应当逐步增加外国投资者或其外资在市场准入前或准入当时可以享受的国民待遇内容。考虑到不同缔约国之间经济发展程度、法律制度的较大差异性，可允许每一缔约国选择其国内资本市场最为成熟的某一或数个领域部门实施有条件的国民待遇。在缔约技术上，以具体承诺的方式，通过“肯定”或者“否定”式清单的方法列举具体内容。承诺内容可以通过《投资协议》正文方式处理，也可以通过协议附件方式处理。最惠国待遇方面，《投资协议》呈现的最大问题是规定了过多的例外条款。建议删除那些不合理的例外条款，把例外条款尽量限定到国际社会一般所接受的范围。由于《投资协议》第6条不符措施之规定对已有的国民待遇和最惠国待遇条款具有很大的杀伤力，建议采取删除或者对其适用范围加以严格限制的方式来处理。公平、公正待遇方面，建议结合中国和东盟国家的投资实践，明确其基本涵义，并尽量防止其内容被一些国际机构作宽泛解释从而给东道国国家利益造成危害。对于开放领域承诺、投资措施限制这一敏感问题，建议中国和东盟各国可以通过修改和完善双边投资协议的模式，在不同成员国之间根据各自的实际情况作出符合各自利益需求的资本市场开放承诺，并协调和消除对外国资本实施的不合理的限制措施。在试行一段时间后，可以将双边投资协议取得的规则成果逐步转移到《投资协议》中。这样处理将会给不同经济发展水平，不同政治、法律制度的成员方给予充分的准备和过渡时间，提高和增强他们以多边模式接受和履行这种义务的能力。在具体做法上可以借鉴《北美自由贸易区》和《与贸易有关的投资措施协议》的实际经验。

5.整合现有的争端解决机制

针对上述投资争端解决机制存在的问题，可以结合中国—东盟自贸区投资法制的整体状况采取以下具体措施加以解决。一是关于整合投资争端解决法律规则的措施。具体有两种方案可选择：第一种方案，将《投资协议》中有关争端解决的第13条和14条内容一并归置到《争端解决机制协议》当中，从而形成一个综合、系统的争端解决协议；第二种方案，考虑到投资争端的特殊性，将调整两类投资争端的规则（即投资者母国和东道国间的争端以及他国投资者和东道国间的投资争端）全部规定在《投资协议》当中。这样处理，可以较好地保持投资规则的统一性和完整性。二是建立常设争端解决机构并完善现有的仲裁规则。依照目前《争端解决机制协议》规定，国家间投资纠纷的解决是通过设立临时仲裁机构来完成，这样的机制往往会产生裁决效率低、裁决缺乏连续性、不易形成稳定性的判例等缺陷。因而，结合中国—东盟自贸区的实际状况，尽早设立一个常设争端解决机构是势在必行的。三是修订和完善双边协议中关于争端解决内容的条款，以统一纠纷解决规则。具体修改应结合不同国家双边协议的实际内容来进行。四是对于投资者在一定情况下，可将其与东道国之间的投资争端直接提交于国际投资争端解决中心裁决的规则，需要进一步补充和完善投资者启动这一程序的有关限制条件和内容，以防止仲裁庭具体裁决时过分保护投资者私益，从而造成东道国国家权益的伤害。