马来西亚《投资协议》主要内容分析

《投资协议》总共有27条，其内容涵盖了协议适用范围、投资待遇、征收、补偿措施、外汇制度、投资便利、投资促进、争端解决、例外条款等方面的内容。

（一）《投资协议》的基本宗旨

《投资协议》序言部分确定了其基本宗旨：一是具体贯彻和执行《中国与东盟全面经济合作框架协议》第5条和第8条所确定的投资发展目标：建立中国—东盟自由贸易区和促进投资，建立一个自由、便利、透明及竞争的投资体制。逐步实现投资体制自由化，加强投资领域合作，促进投资便利化和提高各成员方投资法律法规的透明度，为投资者提供更为全面的保护。二是采取差异化措施，规定针对特殊国家实际发展需求的特定内容，以促进区域内不同经济发展水平的国家共同发展。由于《投资协议》各缔约方之间社会、经济等处于不同的发展阶段、水平和发展速度，以及考虑到柬埔寨、老挝、缅甸和越南等东盟新成员国内发展的实际情况，协议实行特殊和差别待遇，并采取灵活性的制度设计。三是允许缔约各方灵活处理各自敏感领域问题，鼓励缔约各方在平等互利的基础上实现经济的可持续增长与发展，实现双赢的结果。

（二）核心概念界定

《投资协议》第1条定义条款分别就“AEM”、“自由兑换货币”、“GATS”、“投资”、“一缔约方投资者”、“一缔约方法人”、“措施”、“MOFCOM”、“一缔约自然人”、“收益”、“SEOM”和“WTO协定”等概念作了界定。其中关键概念主要有“自由兑换货币”、“投资”、“一缔约方投资者”、“一缔约方法人”、“措施”、“一缔约方自然人”和“收益”。

《投资协议》在“自由兑换货币”的认定方面，依照国际货币基金组织所制定的自由兑换货币为标准，并没有采用市场交易和实际使用标准。这样的概念界定，使得自由兑换货币的范围更为明确，不易产生歧义。

“投资”是整个《投资协议》中的核心和基本概念。《投资协议》采用列举式的定义方式，指明了“投资”所包括的主要“资产”范围。“投资”是指一方投资者根据另一缔约方相关法律、法规和政策在后者境内投入的各种资产，包括但不限于：

（1）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、留置权或质权等；

（2）股份、股票、法人债券及此类法人财产的利息；

（3）知识产权，包括版权、专利权和实用模型、工业设计、商标和服务商标、地理标识、集成电路设计、商名、商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉等权利；

（4）法律或依合同授予的商业特许经营权，包括自然资源的勘探、培育、开采或开发的特许权；

（5）金钱请求权或具有财产价值的行为请求权。

值得注意的是，《投资协议》将投资收益也认定为投资范畴，对于已经投入或再投入资产不管发生任何形式的变化，都不影响其最初被认定的投资性质。

“一缔约方投资者”是指正在或已在其他缔约方境内进行投资的一缔约方自然人或一缔约方法人。在自然人投资者身份认定方面，《投资协议》采取了国籍、公民资格或永久居民身份标准。考虑到中国和东盟十国在永久居民法律制度方面的差异性，《投资协议》就永久居民问题采取了差异化规定：一是对于不授予外国人永久居民权或不给予永久居民与其国民或公民同等权益的印度尼西亚、老挝、缅甸越南和泰国，没有法律义务将《投资协议》所规定利益给予任何其他缔约方的永久居民，或者不要求其他缔约方将上述利益给予该缔约方的永久居民。二是中国颁布有关外国永久居民待遇国内法律前，在对等待遇的情况下，中国给予其他缔约方永久居民待遇在同等条件下不低于给予第三国的待遇。但是此种情况下，拟享受该待遇的其他缔约方永久居民应放弃其依据中国与其他第三国签订投资协定或安排中的有关争端解决规定的权利。

在法人投资者身份认定方面，《投资协议》采取了“定义+列举”的界定方法。法人投资者应当满足两个基本条件：一是在缔约一方境内依其法律组建或组成法人实体；二是在缔约一方境内具有实质经营。对于法人实体的实质经营，不考虑其是否以营利为目的，同时，也不考虑该法人实体的所有制性质。列举的法人投资者主要包括公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会。由于中国和东盟十国法律制度的复杂性和差异性，很难统一法人投资者的概念范围，《投资协议》所采取的“定义+列举”的方法比较好地解决了这一难题。

“措施”这一概念主要出现在《投资协议》第3条“适用范围”和第6条“不符措施”部分中。其中“适用范围”条款通过正反两面限定了《投资协议》内容对缔约方“措施”的规制范围；第6条“不符措施”部分是缔约各方谈判妥协的产物，是一个临时性的条款。“措施”具有两个特点：一是普遍性。只有那些普遍适用且影响投资者或其投资的法律、法规、规则、程序、行政决定或者行政行为才属于《投资协议》第6条规定的“不符措施”范围。二是主体特定性。采取此类措施的主体限于中央、地区或地方政府和主管机关或其授权行使权力的非政府机构。

对于投资者来说，“收益”概念的界定直接影响到其税收、利益汇回等具体投资权益。《投资协议》采用了较为宽泛的概念界定：“收益”是指获利于或源于一项投资的总金额，包括但不限于利润、利息、资本所得、红利、版税或酬金。

（三）适用范围

在适用范围方面，《投资协议》采用“正面规定+反面排除”的缔约技术。正面规定：《投资协议》适用于一缔约方对另一缔约方的投资者及投资采取或保留的措施。反面排除：《投资协议》对下列情形不适用：

（1）任何税收措施。包括依WTO的权利和义务准予或征收的；依照《投资协议》第8条（征收）、第10条（转移和利润汇回）的规定和第14条（投资者与国家之间的争端解决）的规定（争端源自第8条）；避免双重征税的任何税收协定的规定。(www.xing528.com)

（2）规范政府机构为政府目的进行货物或服务采购的法律、法规、政策或普遍适用的程序，且该采购不以商业转售或商业销售为目的。

（3）一缔约方提供的补贴或补助及附带的条件，且不论此类补贴或补助是否仅提供给国内投资者和投资。

（4）一缔约方相关机构或主管机关行使政府职权时提供的服务。该服务是指既不以商业为基础，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。

（5）一缔约方采取或维持的影响服务贸易的措施。

（四）投资待遇

《投资协议》第4条、第5条和第7条分别规定缔约一方给缔约另一方投资者及其投资给予的国民待遇、最惠国待遇和公平及公正待遇。

国民待遇是指缔约一方给予缔约另一方投资者及其投资的待遇不得低于其给予本国投资者及其投资的待遇。国民待遇旨在解决外国投资者和当地投资者之间的公平竞争问题。国民待遇早期适用于双边投资保护协定中，经过多年发展，被广泛适用于区域性或国际性投资条约中。传统的国民待遇仅仅适用于外资准入后在东道国国内市场所享受的和当地投资者同等的经营、管理、国内税、知识产权、民事诉讼、清算等方面的权利。考虑到外国投资者和本国投资者在东道国的地位差异性，国民待遇往往设有很多限制，外国投资者也仅仅是在东道国规定的一定范围内享受有限的国民待遇。另外，国民待遇的给予以对等待遇为基础。20世纪80年代后，美国、加拿大、日本等国家将国民待遇的范围逐步扩展到外资市场准入前的环节。《投资协议》仍然采用了传统的外资市场准入前的国民待遇标准，是指外国投资者及其投资在管理、经营、运营、维护、使用、销售、清算及其他形式处理方面享受和当地投资者及其投资同等待遇。

最惠国待遇旨在解决东道国境内不同国家外国投资者之间的公平竞争问题。最惠国待遇似乎是目前所有投资协议中的标准条款。因此，最惠国待遇的实际作用不完全取决于有关该待遇的条款本身，而往往是取决于最惠国待遇的例外条款内容。东道国不会也无法给予外国投资者绝对的最惠国待遇。这种情形下，例外条款就能够很好地帮助东道国在坚持平等对待所有外国投资者原则的基础上，合理且合法地给予和东道国有特定关系的外国投资者更优惠的待遇。这种被允许的特定关系常见的有关税同盟、边境安排、区域经济一体化组织等。《投资协议》规定了3项最惠国待遇的例外内容：一是缔约一方依照其作为成员的将来协议规定，给予另一缔约方或第三国投资者及其投资的更优惠待遇，其他缔约方投资者及其投资不能自动享受；二是该优惠待遇不包括缔约一方与非缔约方之间现存的双边、地区及国际协定或任何形式的经济区域合作中，给予投资者及其投资的优惠待遇，不包括在东盟成员国之间及一缔约方同其他单独关税区之间的协定中，给予投资者及其投资的优惠待遇；三是优惠待遇不适用于争端解决程序。

公平和公正待遇。虽然目前绝大多数的双边投资保护协定、区域性或国际投资协议规定了公平和公正待遇，但是对于公平和公正待遇的具体内容认定及其具体适用方面，国际社会存在较大的分歧。部分国家主张应根据东道国国内法规定来解释公平、公正待遇的具体内容和标准，另一部分国家则主张应根据国际法规定来解释公平、公正待遇的具体内容和标准，即就是通常所说的“国际最低待遇标准”。到目前为止，有关公平、公正待遇判断标准的争论并未停止，也并未形成一个最后的定论。从条文内容来看，《投资协议》规定的是以东道国国内法规定而非以国际法规定来解释的公平和公正待遇。依照《投资协议》第7条规定：公平和公正待遇是指各方在任何法定或行政程序中有义务不拒绝给予的公正待遇和要求各方采取合理的必要措施确保另一缔约方投资者投资的安全。该条第3款明确指出“违反《投资协议》其他规定或单独的国际协定的决定，并不构成对本条的规定”。

（五）政治风险

《投资协议》第8条、第9条和第10条规定了政治风险保障制度。从类型来看，《投资协议》规定了征收险、战争及内乱险和外汇险3种政治风险。

《投资协议》第8条强调只有为了东道国公共目的才可以对投资者的投资实施征收、国有化或采取类似措施。该条第一款明确规定了实施征收的具体条件：为了公共目的；依照国内法；以非歧视性方式实施；给予补偿。第2款规定了补偿额的计算方式以及补偿的履行要求。补偿数额应以征收公布时或征收发生时被征收投资的公平市场价值计算。补偿支付不应有不合理拖延，补偿应以可自由兑换货币从东道国自由转移。第3款规定了补偿发生拖延情形下的利息计算方法。第4款就土地征收问题的特殊规定：对于土地征收的措施及补偿金额，应由各缔约方各自现有的国内法律、法规及任何修正案进行解释。第5款规定了缔约方对股份性质的法人财产征收时，如果另一缔约方投资者拥有该被征收法人的股份的，应按《投资协议》规定征收条款进行补偿。第6款规定征收条款不适用依照《WTO》协定附件《与贸易有关的知识产权协定》给予的有关知识产权方面的强制许可。

第9条规定投资者投资在东道国境内因战争、武装冲突、革命、国家紧急状态、叛乱、起义或骚乱而遭受损失的，东道国在采取恢复原状、赔偿、补偿和其他解决措施时，应给予该投资者最惠国待遇或国民待遇，二者以优者为先。

第10条规定了投资利润汇回制度。《投资协议》以列举的方式规定了投资者可以从东道国境内实施的七大类转移：初始投资、投资所得、销售及清算所得、被认定为投资的还款、依合同所得支付款项、征收或补偿损失所得以及受雇于投资者的其他缔约方自然人的净收入和补偿所得。该条第3款规定了破产、未履行税收义务、因犯罪追缴等8种情形下的投资转移限制。第4款强调投资转移应当遵循东道国有关外汇管理法律、法规及相关程序。第5款规定了《投资协议》在外汇管理方面和《国际货币基金协定》之间的衔接和统一关系，以及东道国对资本交易进行限制的3种例外情形：因东道国国际收支平衡问题而采取的保障措施；依国际货币基金组织要求实施的限制；资本流动导致东道国严重的经济或金融动荡或者威胁而实施的限制。第6款规定了东道国在采取上述3种情形下的资本交易限制措施时，应当履行的程序和必要的减损措施。

（六）透明度

《投资协议》第19条规定各缔约方履行的透明度义务：发布在缔约方境内有关或影响投资的法律、法规、政策和普遍性行政指南；应当及时并至少每年向其他缔约方履行通报显著影响其境内投资或其在《投资协议》下所作承诺义务的新的法律或者现有法律、法规、政策和普遍性行政指南的变化；建立或指定供其他缔约方自然人、法人等需要查询或获取相关信息的咨询点；至少每年一次通过东盟秘书处向其他缔约方通报该方作为缔约方将来给予优惠待遇的投资协议或安排。另外，任何一缔约方不得要求另一缔约方披露会阻碍法律实施、违背公共利益或损害特定法人、公众或私人合法商业利益的机密信息。

（七）投资促进和便利化措施

《投资协议》在投资促进和便利化方面规定了较为详细的措施，有助于推动中国和东盟各国减少投资方面的繁琐程序，提高对外资进入东道国国内市场的服务水平和办事效率。在投资促进方面，《投资协议》第20条规定了5个方面的具体措施：各缔约方增加在中国—东盟地区的投资；组织投资促进活动；促进商贸配对活动；组织各种投资机遇、投资法律和政策发布会和研讨会；就投资相关问题开展信息交流。

在促进投资便利化方面，《投资协议》第21条要求各缔约方共同合作做好以下工作：一是为各类投资创造必要环境；二是简化投资批准程序；三是做好投资规则、法律、政策和程序等投资信息的发布工作；四是在各缔约方境内建立投资一站式服务中心，为投资者提供有关营业执照和许可证发放等方面的便利服务。