对《中马投资协定》的评价

从整体来看，中国和马来西亚签订的双边投资条约存在条约规则简略、缺乏可操作性、遗漏甚多等问题，不能解决现今复杂的中马投资法律问题。近年来，随着中马两国之间投资的快速发展，引发的投资问题也越来越多，这就需要中国与马来西亚从各自的实际情况出发，客观、公正地确定修订、完善双边投资条约内容，为两国投资者创造更为公平和成熟的投资法律环境。

（一）《中马投资协定》回避了外资准入和外资便利化问题

通观《中马投资协定》，除了该协定第2条第1款简单提到“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资并为之创造有利条件，并依据其法律赋予的权力接受此种投资”外，再无其他条款规定外资准入和外资便利化的内容。这样原则性的规定在实践中根本无法操作。考虑到外资准入制度的重要性，建议在将来的中马投资协定修订或完善中首先明确双方各自的在外资市场准入和外资便利化方面的义务。为此，建议双方政府做好以下工作：

1.减少外资市场准入环节的不合理限制

国际投资所遭遇的第一道门槛便是东道国所设置的外资准入制度。一般来说，外资准入制度往往跟东道国的经济主权相关联。对外资实施管辖权则是国家经济主权的一项基本内容。通常，各国法律都会根据本国的利益和实际情况作出关于外商投资的规定，即明确宣布列为鼓励、允许、限制、禁止的领域和项目。所不同的是，放得宽些，还是管得严些；或者在某一个时期，对某些领域和项目加以控制；而到了另一个时期，又逐步发生松动。由于中国和马来西亚的经济发展水平、国内投资环境、法律制度等差异较大，在投资准入制度方面有很大区别。马来西亚在开放领域、组织形式、投资比例方面有很多限制。我国在投资市场层面也有较多的限制，如限制外资进入电信、通讯、航空运输等领域，在组织形式方面也存在很多和马来西亚法律规定不相同的地方。

这些市场准入方面的限制措施对双方的投资会产生很大影响，我们应当在相互尊重和理解的基础上在双边投资条约中加以解决。建议在将来的条约修订中从以下几个方面来完善投资自由化的内容：

（1）将逐步消除外资市场准入环节的不合理限制确定为中马双边投资协定的核心内容之一。从现实情况来看，脱离中国和马来西亚的政治、经济等客观条件一步到位地确定很高目标的资本市场开放是不切实际的。可行的做法应当是双方在相互尊重对方主权和平等互利的基础上，通过充分协商，在双边投资协定中确定逐步消除外资市场准入环节的不合理限制。

（2）在外资市场准入模式上可以采用一般原则+具体承诺的方式约束中马各方在外资准入方面的不合理限制。中马双方可以在双边投资协定中明确外资市场准入的一般原则，明确双方国家在外资市场准入方面承担的最低义务。在具体行业开放方面，可以采取具体承诺的方式，明确外资进入的条件和要求，消除和约束中马双方对外资的不合理限制，譬如业绩要求、外汇平衡等附加额外条件，逐步推动外资准入环节上的内外平等。

（3）在双边投资协定中规定动态的投资行业、地域目录。缔约双方应承继目前我国和马来西亚在投资市场方面的做法，在条约中明确规定禁止、限制对方资本进入的行业和地域，规定调整目录的规则和期限，明确缔约双方的权利和义务。

2.在《中马投资协定》中规定更为具体的外资便利化措施

投资便利化是投资法律规则中的重要组成部分。其内容主要涉及到投资审核、许可证颁发、环境评估、财产转移、企业登记、营业执照申领等具体投资程序问题。

（1）做好中马投资法律、政策的透明度工作。完善法制建设，营造一个统一有序、公平透明、信用度高的投资法制环境是当前中国和马来西亚的首要任务。建议在中马双边投资条约中建立法律情报交换机制，设立投资信息联络点，及时公布中马两国各自的投资法律和投资信息，让两国各自的投资者充分知晓对方国家的投资机会和有关投资的法律法规。

（2）提高外资投资服务水平。中国和马来西亚的投资软环境良莠不齐，都存在政府办事效率低、市场中介服务水平低、人员素质差等问题。中国和马来西亚可以通过修订双边投资条约促进缔约方提高外资投资服务水平，提高政府效能，为双方资本的流动创造良好条件。

（3）以条约义务的方式简化中马对外资设置的审批、登记程序。中国和马来西亚近年来通过修订、完善国内投资法律，精简投资审批、登记程序，取得了不俗的成绩。但在实践中仍有部分审批、登记程序游离于法律之外，“行政性”壁垒很多，加上地方政策变化频繁，外资进入时，在程序方面仍然面临很多困难。在将来的条约修订中，可以考虑将精简投资程序、明确投资程序作为缔约方的义务确定下来。(www.xing528.com)

（二）国民投资待遇的缺失

投资待遇条款直接关系到外国投资者在东道国的核心利益。《中马投资协定》没有规定国民待遇内容。国际投资中，国民待遇是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及其投资的待遇。国民待遇的核心是要求东道国在投资环节做到内外平等。考虑到最惠国待遇和国民待遇实现内容的差异性，二者在投资协定的地位和作用也大不相同。虽然在语句表述和例外方面有所差别，但可以肯定的是最惠国待遇内容基本上是全部双边投资协议的标准条款。而国民待遇则完全不同，国民待遇并不是所有双边投资协定的标准或必备条款。在20世纪90年代以前所签署的很多双边投资协定中只包含最惠国待遇而没有国民待遇。譬如，我国在20世纪80年代和90年代签署的双边投资协定中没有国民待遇条款。产生这种情形的主要原因是最惠国待遇和国民待遇所解决待遇关系主体不同，两种待遇给东道国产生的实际影响不同。最惠国待遇是东道国处理不同外国投资者之间的待遇关系，最惠国待遇不会直接影响到东道国本国投资者及投资的利益。国民待遇是东道国处理外国投资者和本国投资者之间的待遇关系，国民待遇会直接影响到东道国投资者及投资的利益，进而影响到东道国本国经济稳定与安全。因此，东道国尤其是发展中国家在是否给予以及如何给予外国投资者及投资国民待遇问题上持谨慎态度。

尽管东道国在是否给予外国投资者国民待遇时有种种担忧或顾虑，但这并不影响国民待遇逐步成为双边投资协定中的标准条款的发展趋势。在新近签订的双边投资协定中几乎都规定了国民待遇条款内容，尽管这些国民待遇条款的大部分内容仅涉及到外资进入东道国之后的市场经营阶段，但这对于外国投资者及投资来说具有重要的意义。当然，也有部分国家将国民待遇扩展至外资准入前的环节。如美国、日本、加拿大等国家在签订的部分双边投资协定中明确了外资市场准入前的国民待遇。随着中国和马来西亚相互投资规模的扩大，以及两国经济的快速发展及投资法制的完善，两国政府没有必要回避给予相互投资者及投资国民待遇问题。因此，在修订和完善中马双边投资协定时，应当充分考虑各自的经济发展需求和投资者的实际利益，适当引入和规定符合两国国情的国民待遇制度。

（三）投资者政治风险保障制度

衡量双边投资协定质量的另一重要标准是双边投资协定是否规定了较为全面的政治风险保障制度。对于外国投资者而言，他们不仅关注东道国如何让他们进入东道国投资市场，而且关注他们的投资进入东道国市场后的安全和利益保障。因此，中马政府只有把保护投资者合法权益作为双边投资协定的核心内容，才能使投资者私人权利保护得到制度保障，真正促进中国和马来西亚各国投资的良性发展。

在国际投资活动中，国际投资者面临的风险包括商业风险和非商业风险。对于国际投资中发生的商业风险，投资者可以通过购买商业保险或者自己承担等方式来处理。国际投资中的非商业风险主要包括自然灾害和政治风险。对于自然灾害造成的国际投资损失可以由投资者购买商业保险、适当减免责任等方式来解决。国际投资中的政治风险是由东道国政治、社会、法律等因素所直接造成的投资损失。由于政治风险是人为直接造成的投资损失，投资者自身很能控制和防范政治风险的发生。目前国际社会普遍认可的政治风险主要有战争及内乱风险、财产征收风险、外汇风险和东道国违约风险。

实践中外国投资者防范和化解投资政治风险的法律途径主要有：一是通过东道国自身国内外商投资法加以保护和防范；二是利用投资者母国设立的海外投资保险制度加以保护和防范。这种保护模式下，往往以投资者母国和东道国签订双边投保护协定为前提；三是利用投资者母国和东道国共同缔结、参加的多边条约加以防范。其中，以投资者母国的海外投资保险制度为基础，通过双方国家签订投资保护条约是防范投资政治风险最为有效的法律途径之一。

中国和马来西亚签订的双边投资保护协定中明确规定的政治风险有战争、内乱风险、征收风险和外汇风险。对于战争、内乱或暴乱造成的投资损失，协定仅规定发生战争、内乱或暴乱的缔约一方如果采取恢复、补偿、赔偿或其他解决办法，对缔约一方投资者实行最惠国待遇。显然，该条款的规定存在两个明显的问题：一是没有直接规定缔约方对本国境内发生的战争、内乱或暴乱等造成的投资损失承担赔偿责任，仅规定为一种“假设”性责任；二是没有规定具体的赔偿标准和计算办法。建议在修改和完善中马双边投资协定时做好以下两点工作：一是在中马投资保护协定中明确此种情形下缔约方政府的赔偿责任，并非是一种“假设”性责任；二是做好此种风险的分类工作，并结合不同的类型规定具体的赔偿标准、计算方法和赔偿程序等内容。

投资征收风险方面，在将来的双边投资协定中进一步明确间接国有化或征收措施的具体含义和范围，界定公共目的的含义。

投资项目在转出东道国时，主要面临两个核心问题：一是投资项目能否从东道国境内自由转出；二是资产能否自由兑换为外汇。中国与马来西亚签订的投资保证协定中，就投资项目的转出和兑换制度规定较为详细：明确规定了投资者从东道国境内自由转出其投资款项的权利；已具体例举了可转移的投资项目内容和范围；规定投资者在投资项目转移方面可享受最惠国待遇；明确了以可兑换货币转移投资项目及汇率的计算方法。中马双边投资保护协定中明确规定投资项目转移必须依照东道国法律、法规进行。我国法律就外国资本的转移业已取消限制。由于马来西亚国内法律对投资项目的转移还有一些限制，在修改双边投资保护协定时，应当依照对等原则，对此种限制加以约束，以便保护我国投资者在马来西亚的合法权益。

《中马投资协定》并没有明确规定东道国违约问题。在国际双边投资协议中，缔约一方和缔约另一方投资者在投资过程中签订的协议主要有两种：一种是缔约一方以主权国家身份签订的，以给予缔约另一方投资者某种优惠、权益保障、改善投资环境等为主要内容的承诺或者协议。多数情况下，这种承诺或协议多以缔约一方国内的法律规定为前提。由于此类协议中双方法律地位的不平等，依据国际法理论，缔约一方的此种行为多被看作是缔约一方行使其主权的一种方式。缔约一方的在修改国内有关优惠、保障内容的法律制度情况下，投资者遭受的损失难以得到赔偿，缔约一方往往以国家主权行为为理由而主张主权豁免。另外一种是缔约一方作为商业交易的平等主体，和投资者签订的商事协议。如缔约一方作为买方与投资方签订的买卖合同。此类协议可归属于一般的私人协议范畴。因而，此种情况下的缔约一方签订商业协议的行为不属于国家主权行为，在发生其违约或者毁约的情况下，缔约一方不能主张主权豁免。政府违约将会给投资者带来极大的损失，影响投资者的投资信心。为了有效规范政府行为，有必要在修改和完善《中马投资协定》时，在坚持国家主权行为原则的基础上，规范政府的违约行为，从而从制度上保证投资者的合法权益。

（四）投资争端解决

中国和马来西亚间签订的双边投资保护协定中较为详细地规定了东道国和投资者之间投资争议的解决方式和途径。概括来说，这些解决途径主要有友好协商、在东道国申诉或向法院起诉、提交国际专设仲裁庭仲裁。由于我国在国际场合始终坚持国家的绝对主权豁免立场，因而在我国相关法律还不完善、经济体制改革尚未完成之前，有必要继续坚持这一立场。在将来修订中国与马来西亚的双边投资条约时，应当充分反应我国的这一态度，以免发生争议，致使我们处于不利地位，并进一步完善和补充每种解决方式之间的衔接关系及具体的争议解决时限。