中马投资协定主要内容及相关研究

（一）《中马投资协定》的基本宗旨

《中马投资协定》序言明确了签订该协定的基本宗旨：为发展两国间的经济合作，愿在相互尊重主权和平等互利原则的基础上，鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，并为之创造条件。因此，鼓励和保护相互投资是《中马投资协定》的基本宗旨和核心内容。鼓励投资的核心问题是如何推动外资准入的自由化以及给予外资进入本国市场的便利化。保护投资的核心问题是东道国给予外资的投资待遇、东道国对外资政治风险的处理制度以及投资者与东道国之间的投资争端解决制度。遗憾的是，《中马投资协定》在鼓励和保护相互投资的核心问题方面并没作出详细的规定。

（二）核心概念界定

《中马投资协定》第1条定义条款分别就“投资”、“投资者”、“收益”和“自由兑换货币”作了界定。其中关键概念是“投资”和“投资者”。依照《中马投资协定》的规定，“投资”是指根据接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内作为投资的各种资产，主要是：动产和不动产及其他物权，如抵押权、留置权或质权；公司的股份、股票和债券或在该公司的其他形式的利益；金钱请求权或具有财产价值的行为请求权；版权、工业产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉；法律授予的经营特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。显然《中马投资协定》对“投资”概念采用了我国双边投资协定常用的定义方法，通过例举用于投资的“资产”外延形式来界定投资的范围。值得注意的是，《中马投资协定》就“投资”的界定另外附加了中马政府对这些资产的审核条件，如在马来西亚领土内的“投资”，系指根据马来西亚立法和行政实践，再由马来西亚适当的部门归类为“批准项目”中进行的全部投资；在中华人民共和国领土内的“投资”，系指根据中华人民共和国立法和行政实践，由中华人民共和国适当的审批机构批准的全部投资。所投资产形式上的任何变化不应影响其作为投资的性质，但该变化不得违背对原投资资产的批准。这样的限制反映了中马对外资严格的审核批准要求。显然，对投资附加的批准条件增加了投资的制度成本，在一定程度阻碍了外资的进入，不利于中马两国之间的相互投资发展。另外，在界定“外资”概念时，《中马投资协定》没有明确“领土”的范围和含义。

“投资者”包括自然人和非自然人投资者。在自然人投资者界定方面，中国和马来西亚所指的自然人范围在本质上没有区别，都是以公民作为判断标准。考虑到中国和马来西亚法律体系的差异性，在非自然人投资者概念界定方面有较大的差异：在中华人民共和国方面是指根据中华人民共和国法律设立、其住所在中华人民共和国领土内的经济实体；在马来西亚方面系指在马来西亚领土内设立或合法组建的任何有限或无限责任公司或任何法人、社团、合伙或个体业主。协定对于我国非自然人投资者的规定更为抽象，且没有采用例举的方式指明非自然人投资者的具体范围。考虑到当时我国法律制度相对不完善的特定背景，采取这样的定义方式对我国的投资者有一定的好处。协定对于马来西亚非自然人投资者的规定则更为具体和明确。

（三）投资待遇

一般认为，投资待遇条款是双边投资协定中的核心条款。因为投资待遇直接涉及到投资者在东道国所享受的投资权利和利益保护。显然，《中马投资协定》在投资待遇方面，规定得过于简单和粗略。从条文内容来看，直接涉及投资待遇的条款有3条：第2条第2款、第3条和第4条。第2条第2款仅规定“缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资应始终受到公正和公平的待遇，并享受充分的保护和安全”。表面看来，该条内容规定了投资者在东道国享受的公平、公正待遇，但从内容来看该条内容并无多大实际意义。这主要是因为，公平、公正待遇的规定必须放到一定的范围才有意义，必须要规定具体的实现措施和程序才能落到实处。第3条规定了最惠国待遇：缔约一方投资者在缔约另一方领土内投资的待遇，不应低于任何第三国投资者的投资所受到的待遇；缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，由于该另一方领土内的战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱、暴乱或骚乱遭受了损失，假如该缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法，所受待遇不低于给予任何第三国投资者的待遇。从内容性质来看，第3条第1款规定了一般意义上的最惠国待遇，第2款则是对东道国特定原因导致的投资损失在恢复、补偿、赔偿或其他解决办法上规定了最惠国待遇，第2款从性质上来看应当属于政治风险范围内的最惠国待遇。双边投资条约缔约国基于对整体利益的考虑，往往会在条约中制定一些例外条款，以便对未来的外国投资管理留有一定的机动空间。《中马投资协定》第4条规定了最惠国待遇的例外条款，主要包括中马已加入或者将来加入的关税同盟、自由贸易区、共同对外关税区、货币联盟或其他形式的区域合作，基于税收的国际协议安排或税收的国内安排，边境贸易安排等情形。

（四）投资保护

《中马投资协定》第5条和第6条规定了对投资者的利益保护规则，这两条内容均属于投资政治风险的保障和防范。第5条规定了投资征收的法律条件：一是投资征收的目的是为了公共利益；二是投资征收应当遵循采取征收措施缔约一方的法律程序；三是投资征收措施应当是非歧视性的；四是对实施的投资征收应当给予公平合理的补偿。同时该条也规定了对投资征收进行补偿的计算方法和标准：一是按照投资征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础进行计算；二是市场价值不易确定的情形下，补偿应根据公认的估价原则和公平原则确定，具体计算补偿数额时，应当考虑投资者已经投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新的价值和其他影响投资价值的因素。补偿的货币应当是广泛用于国际交易支付的可自由兑换货币，补偿数额一旦确定，就应当及时向被征收者支付补偿金，补偿金支付不应无故迟延。从上述条文内容来看，在对待投资征收方面，中国和马来西亚所坚持的基本原则是一样的：限制非公共目的之外的投资征收；规定了非歧视性待遇；采用“补偿”一词而非“赔偿”；采用“公平、合理”的补偿标准而非“充分”标准；规定了投资者启动东道国申诉、司法审查或国际仲裁程序的权利。

《中马投资协定》第6条则详细规定了投资的汇回制度。投资者可以将投资所得依照缔约一方的法律或法规，以可以自由兑换的货币从缔约一方境内转出。可以转出的投资所得包括：缔约另一方投资者从其投资中取得的净利润、股息、提成费、技术援助费、利息和其他经常性收入；缔约另一方投资者全部或部分清算其投资所得款项；缔约一方投资者向缔约另一方投资者偿还贷款的款项，该贷款已由缔约双方承认为投资；与承包项目有关的支付；缔约另一方国民在缔约一方领土内经允许从事与投资有关工作的收入。从上述规定看出《中马投资协定》采取了例举式的方式来规定投资转移的款项范围。在汇率确定方法上，协定针对中马两国的不同汇率制度规定了不同的确定方法。马来西亚方面，转移款项的汇率按照转移之时通用的汇率；对于中国方面，按照转移之日中国的官方汇率。另外，协定明确了在投资转移方面给予投资者最惠国待遇。

《中马投资协定》第9条规定了代位权的取得制度。如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保，并根据其担保对已发生的投资损失进行担保支付后，可以代位取得和行使该投资者在缔约另一方领土内与该投资有关的任何权利或请求权。代位的权利或请求权不得超过该投资者的原有权利或请求权。代位权的规定有利于投资者母国更好地为本国投资者提供海外投资担保制度，帮助投资者有效防范或解决东道国可能发生的投资政治风险。(www.xing528.com)

（五）投资争端解决

《中马投资协定》第7条和第8条规定了投资争端解决程序。投资争端依其性质不同分为三类：第一类是缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资发生的争议；第二类是缔约一方投资者与缔约另一方投资者之间的争议；第三类是缔约双方之间就投资协定本身的解释与适用发生的争议。

1.缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资发生的争议

《中马投资协定》将缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资发生的争议分为因投资征收补偿款额引发的争议和缔约一方与缔约另一方投资者就该投资者在缔约一方领土内有关投资发生的争议。因投资征收补偿款额引发的争议，投资者可以先向采取征收措施的缔约一方主管部门提出申诉。申诉提出后1年内未加以解决的，投资者可以选择向缔约一方国内有管辖权的法院或者国际仲裁庭请求审查征收补偿。

缔约一方与缔约另一方投资者就该投资者在缔约一方领土内有关投资发生的争议，应当先通过友好方式解决；如果双方未能在自争议任何一方要求友好解决之日起6个月内解决的，双方又无法达成其他解决程序的，投资者可以选择向投资所在缔约一方的行政管理部门申诉或者有管辖权的法院起诉。另外，在双方同意的前提下，可以将争议提交于国际仲裁庭仲裁。

《中马投资协定》较为详细地规定了国际仲裁庭的组成。如果争议按照规定提交给国际仲裁庭进行仲裁时，应当组成专门的仲裁庭，仲裁庭由3名仲裁员组成，争议双方各委派1名仲裁员，再由委派的两名仲裁员共同委派1名与缔约各方均有外交关系的第三国国民为仲裁庭主席。从一方将争议提交仲裁之日起两个月内完成仲裁员的委派，并在4个月内完成主席委派。如果在规定期限内未能完成委派任务，且没有达成其他协议的，任何一方可以请求斯德克尔摩商会仲裁院主席进行委派。仲裁庭自行制定仲裁程序。仲裁庭应当依照《中马投资协定》的规定、有关国内法规定、缔约双方间签订的协定和公认的国际法原则作出裁决。裁决应当以仲裁庭的多数票作出，仲裁庭的裁决是终局的，对双方均有法律拘束力。仲裁庭应当在裁决中陈述其理由，并应根据任何一方的要求，对作出的裁决进行解释。

2.缔约一方投资者与缔约另一方投资者之间的争议

对于缔约一方投资者与缔约另一方投资者之间的争议，可以根据双方订立的仲裁条款通过国际仲裁解决。

3.缔约双方之间就投资协定本身的解释与适用发生的争端

对于缔约双方间就《中马投资协定》的解释与适用发生的争端，首先应当通过外交途径解决，如在6个月内不能解决争端的，缔约任何一方可要求将争端提交仲裁庭。仲裁庭由3名仲裁员组成，缔约双方各委派1名仲裁员，再由委派的两名仲裁员共同推举1名第三国国民，由缔约双方批准任命为仲裁庭主席。缔约双方应在收到仲裁之日起两个月内完成仲裁员的委派，仲裁庭主席应当自其他两名仲裁员委派之日起的两个月内完成委任。如果在规定期限内未能完成委派任务，且没有达成其他协议的，缔约任何一方可以提请国际法院院长进行委派；如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或者因为其他原因不能履行委派职责的，应请副院长进行委派。仲裁庭自行制定仲裁程序。仲裁庭应当依照《中马投资协定》的规定和公认的国际法原则作出裁决。裁决应当以仲裁庭的多数票作出，仲裁庭的裁决是终局的，对缔约双方均有法律拘束力。仲裁庭应当在裁决中陈述其理由，应缔约任何一方的请求，仲裁庭应当说明其作出裁决的根据。