公众参与行政法研究：还原管制本质

行政管制作为公权力的行使方式之一，其产生原因和正当化目的必然是以公共利益为基点和依归。或许是由于人的自利性使然，由人所掌控和行使的管制权力在实际运行过程中总会发生变质和异化，管制者与受管制对象进行合谋，共同利用管制来为各自的私人利益服务。从管制产生及发展的历程来看，人类社会经历了“市场失灵——加强管制——政府失灵——放松管制——市场失灵”的循环反复过程，而这一过程中总是伴随着政府对管制的主导性认识——到底是该加强管制还是该放松管制，而缺乏普通公众对管制决策过程的有效参与。但是，也不能仅仅因为存在着政府规制失灵，于是就轻易地放弃管制，[30]这样一种简单的、意识形态化的处理方式仍然是非理性的。在日益复杂化、专业化与技术化的现代社会里，其实过度紧张的管制和过于放松的管制都是市场与政府关系失衡的表现，比较理性的处理方式或许是要保持必要的管制范围和强度，但同时也注意规范和控制管制权力运行的方式和程序，有效规制“管制俘获”。在民主思潮席卷社会每个角落、公众参与运动蓬勃发展的时代背景下，公众对管制决策过程的参与可以被视为对“管制俘获”的有效规制，以公众参与来对抗“管制俘获”，也在很大程度上可以还管制以本来面目——以公共利益为依归。当然，以公众参与来对抗“管制俘获”这一命题的实质有效性仍然是可质疑的，也需要接受未来实践的检验，毕竟“只有未来才是睿智、公正的裁判”。[31]

[1]在早期的古典主义思想家看来，管理最少的国家就是管理最好的国家，这也是守夜人式国家的思想基础。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等。”［美］罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第35页。

[2]英文“regulation”在国内一般被翻译为“监管”“管制”或“规制”，考虑到“管制”这一翻译在国内具有更早和更强的学术影响力，在某种程度上也拥有更大的学术话语市场，比如经济学界一般将著名经济学家Stigler发表的“The Theory of Economic Regulation”翻译为《经济管制理论》，鉴于这一学术传统，故本书一般也将“regulation”翻译为“管制”。然而需要说明的是，本书并不尝试对“regulation”作语义学或语言学分析，对“管制”这一翻译的采用更多的是基于方便学术交流与沟通的实用主义考虑，因此对它的肯定并不意味着笔者对“规制”这一翻译的否定。事实上，在某种程度上，笔者也认为“管制”一词与计划经济存在着某种如韦伯所言的“有选择的亲和性”（elective affinity），而“规制”一词则与市场经济存在着某种“有选择的亲和性”，因此从长远来看，特别是对尚处于由计划经济向市场经济艰难转型的中国而言，“规制”一词的使用在很大程度上更有利于彰显市场经济的精神和实质。如果本书所引用的学术文献对“regulation”作“规制”翻译的，则从其翻译。另外，需要说明的是，本章题目中的“规制”一词并不是经济学意义指向的“regulation”，而是从行政法视角对管制俘获进行“规范”“控制”这一层面上的“control”。

[3]“即便是放松管制的拥护者，也支持某种最低限度的管制以确保一个富有争议的市场结构，并且承认对诸如大坝、公路和国防等公共产品提供政府管制性规则的必要性。”［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第32页。

[4]陈冬华、章铁生、李翔：“法律环境、政府规制与隐性契约”，载《经济研究》2008年第3期。

[5]然而，在某些国家或地区，民主思潮或许更多意味的是一种无形的自我压力与内在负担，迫使其采取某些“花瓶”式行动以迎合某种社会需求，并摆脱国际化“民主时尚”的压制。

[6]有关参与民主理论的历史渊源及发展的相关内容，可参见［美］卡罗尔·佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第1～41页。

[7]若无特别说明，本书都使用相关法律规范的简称，比如用《行政处罚法》指称《中华人民共和国行政处罚法》，用《政府信息公开条例》指称《中华人民共和国政府信息公开条例》。

[8]《价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”

[9]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2004年版，第2页。

[10]有关经济性管制和社会性管制的具体划分和内容，可参见［日］植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第21～23页。

[11]“管制通常是为产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”在施蒂格勒教授看来，管制者天然地具有被俘获性，其所设计和实施的管制“主要是为受管制产业的利益服务的”。参见［美］G.J.施蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海人民出版社、上海三联书店1996年版，第210页。同时，另一位著名管制经济学家佩尔兹曼也指出“管制是为利益集团与管制者所共同喜好的一种制度。”参见余晖：“管制的经济理论与过程分析”，载《经济研究》1994年第5期。

[12]在中国，过度的行政性垄断的存在依然是一个无法绕开的问题。由于在国家内部去讨论抽象意义的国家缺乏实质意义，而掌握国家权力的又是理性的、追求利益的具体个人，在这个意义上而言，国家垄断所带来的巨大收益在很大程度上可以归属于这些个人，而垄断本身在很大程度上就意味着利益。正如布迪厄（Boudieu，也有译成布尔迪厄）所言：“建构有形暴力和象征暴力的国家垄断是和建构为获得利益垄断的斗争场域分不开的，利益垄断是与国家垄断相联系的。”［法］布尔迪厄：《实践理性：关于行为理论》，谭立德译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第111页。

[13]笔者在此并无意讨论五一长假本身的合理性与否，引用广东的例子仅仅是为了说明广东办公厅如此明目张胆地违抗《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，可见地方保护主义在中国还是有着某种程度的惯性与自觉。

[14]周飞舟教授将“大跃进期间的中央—地方关系以及由此形成的地方竞赛的体制”叫作“锦标赛体制”，其实这种体制已不仅仅适用于大跃进期间，而是具有强大的制度惯性并深刻影响着未来中央与地方关系的建构。关于“锦标赛体制”的详细阐述，可参见周飞舟：“锦标赛体制”，载《社会学研究》2009年第3期。

[15]尽管十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“改革和完善干部考核评价制度，改进竞争性选拔干部办法，改进优秀年轻干部培养选拔机制”，之后中组部也专门颁布《关于改进地方党政领导班子和领导干部政绩考核工作的通知》，其中规定：“地方党政领导班子和领导干部的年度考核、目标责任考核、绩效考核、任职考察、换届考察以及其他考核考察，要看全面工作，看经济、政治、文化、社会、生态文明建设和党的建设的实际成效，看解决自身发展中突出矛盾和问题的成效，不能仅仅把地区生产总值及增长率作为考核评价政绩的主要指标，不能搞地区生产总值及增长率排名。”即官员的政绩考核不再以GDP马首是瞻。但是，只要经济建设仍然是政府工作的中心任务，官员晋升和选拔依然由上一级政府和领导主导，再加上政治建设、文化建设、生态文明建设、党的建设的实际成效的不可测量性，无法实现数目字管理，奉行经济建设为中心、由上级政府和领导主导官员政绩考核与职务晋升的科层制运作与官僚治理，在某种程度上就依然会运用以GDP为核心的政绩考核体系。这种考核体系也为地方保护主义的盛行提供了最坚实的制度土壤。

[16]白让让：“行政权力、纵向约束与管制困境”，载《财经问题研究》2006年第9期。(www.xing528.com)

[17]［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页。

[18]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2003年版，第44页。

[19]James，Buchanan，“A Contractran Paradigm for Applying Economics”，American Economic Review，No.5，（1975），pp.225～230.转引自忻林：“布坎南的政府失败理论及其对我国政府改革的启示”，载《政治学研究》2000年第3期。

[20]有关行政法传统模式的内容，可参见［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1～28页。

[21]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。

[22]至于有关公众参与所面临的更多问题及其应对，本书第二章对此有相对详细的阐述与论证。

[23]“真理或知识与权力绝不是敌对的，真理体制恰恰是权力运作的一个前提条件和重要产物。一方面，这种真理体制为权力运作提供了必要的知识，这就是福柯所说的对知识的管理，一种知识政治；另一方面，真理体制还建立了某种自明性，使人们接受了权力运作的状态，将这种状态看作是想当然，这也是权力在现代社会得以运作的一个基础，它是合法性的根源。”杨善华、谢立中主编：《西方社会学理论》（下卷），北京大学出版社2006年版，第250～251页。由此可见，专家学者可能未必是独立的，在现实中他们也可能是“权力-资本-知识”这铁三角关系中重要组成部分，他们也可能被权力的代表者——管制机关和资本的代表者——受管制企业、利益集团所俘获。

[24]http://finance.sina.com.cn/g/20020105/161340.html，最后访问时间：2009年5月1日。

[25]http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-01/11/content_234403.htm，最后访问时间：2009年5月1日。

[26]王万华：“我国政府价格决策听证制度缺陷分析”，载《法治论丛》2005年第4期。相似的观点，比如“对于消费者代表的选拔，核心是通过什么方式、让什么样的人参加听证会，也就是说，通过制度设计将有参与意愿并且有参与能力（知识、信息）的消费者选拔出来。”刘大伟、唐要家：“管制的过程性：法经济学视角的一种解读”，载《安徽大学法律评论》2008年第2期。

[27]诚然，听证代表代理人制度的具体设计也可能会相当复杂且成本高昂，还会面临代理人成本由谁分担等诸多现实的难题。但如果仅仅以这些借口而图“方便”行事，其说服力是极其不足的。如果代表产生方式不正当仍继续进行听证会而耗费更多的人力、物力及普通公众的正义情感，那倒也许不开听证会更为省事。

[28]王锡锌：“参与失衡与管制俘获的解决：分散利益组织化”，载《广东行政学院学报》2008年第6期。

[29]［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第645页。

[30]“人们所以要求政府管制（包括管制得多一点）或者不要政府管制（包括管制得少一点），都在寻求一种经济运行的最低成本点。这是因为市场运行本身也有费用，R.科斯称其为‘交易费用’。极端、无序、过度的，或恶性的竞争，其运行成本可能更大。善良的人们切不可因对市场经济的崇拜而忽视了市场失灵，忽视了市场运行成本。”李义平：“市场经济与政府管制”，载《宏观经济研究》2001年第1期。

[31]［法］托克维尔：《回忆录：1848年法国革命》，周炽湛、曾晓阳译，上海人民出版社2005年版，第103页。