就前述六个“管制俘获”原因而言,并结合我国当前实际来看,规制“管制俘获”的方法中比较现实可行的是加强有关程序方面的规制,尤其是坚持行政公开原则,推动公众参与。管制者与被管制者关系、地方保护主义及行政管制立法不足这些因素更多的是涉及实体权力界定和现行体制机制如政府与企业关系、中央和地方关系等问题,在某些原则性、制度性问题未得到根本解决及法治环境未获得根本改善之前,单单就这些问题进行“治疗”无疑还会在“制度迷宫”里环绕而找不到问题的有效出路;而行政管制过程的公开性不足、透明度缺乏这一原因,公众参与便是对此的直接回应;至于“搭便车效应”与集体行动的困境,如果存在着公众参与的制度规范和途径,即使某些人仍会有“搭便车”心理,但与某个管制政策有着较大影响或者是有着强烈公益心的某个人或某些人对管制过程的参与,会在一定程度上遏制管制者与受管制对象的共谋,也会间接激发、引导更多普通民众对管制过程的参与;谈及管制者作为理性人的假设这一因素,即使管制者作为一个理性人会谋求权力寻租,寻求自我利益最大化,但若存在着公众对管制过程的有效参与,则会使管制决策过程趋于公开、透明,并大大降低权力寻租的几率。由是观之,在中国的现实语境下,以公众参与为对抗去规制“管制俘获”不失为一个现实可行的法律路径。
正如前面所述及,在公众参与运动兴起之前,行政管制更多的是一种秘密性的单方行为,在行政管制政策具体的设计和实施过程中,管制者和被管制企业、利益集团之间存在着许多非正式的沟通、交流和协调途径,而与最后的管制政策也有着重大利害关系、作为管制政策法律效果直接承受者的更广大普通民众却无从参与到行政管制政策的设计和实施过程中。用“人民主权原则”这一宪法基本原则去审视该行政管制过程,行政管制便会遭遇正当性危机——非民选的、无需对选民直接负责的行政机关及其工作人员,其行使行政权力的活动又不考虑普通民众的意见和声音,这样的行政活动在民主社会里如何才能具有合法性?行政法作为一个解释行政活动合法性的理论框架,在“传送带”模式和“专家知识”模式等行政法传统模式对此问题的回应遭受失败后,[20]一种现代行政法视野下新的“利益代表”模式开始兴起了。“一个日益增长的趋势是:行政法的功能不再是保障私人自主权,而是代之以提供一个政治过程,从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[21]这样一种“利益代表”新模式反映到现实的行政活动实践中,就表现为公众参与行政过程的兴起。具体到行政管制领域,在涉及管制者、受管制对象与一般民众这三方的行政管制政策的设计和实施过程中,管制者目前在作出管制决策时就不能单单仅与受管制对象进行非正式的接触了,而且在通常情况下都要听取普通民众的意见和声音,或者通过正式的参与形式——三方都参与的听证会,或者通过其他非正式的参与途径——比如信件、电话参与等形式。通过这样的公开程序制度设计就可以大大降低“管制俘获”的几率。由于非正式参与途径的随意性与不可预测性,况且它缺乏可察觉的制度设计与程序构造,因此去分析听证会这一正式的参与形式对于理解公众参与对“管制俘获”的规制作用是大有裨益的。我国目前的听证会还面临着诸多挑战,亦在遭受着批评与质疑,未能有效地对“管制俘获”问题进行规制,鉴于听证代表的产生在目前还存有诸多争论以及组织化利益参与这个因素在整个听证会制度架构中的突出作用,这里仅选择听证代表的产生和组织化利益参与这两个角度对行政管制过程中的听证会进行分析。[22](www.xing528.com)
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