有民事行为能力成年人自主确定监护人优先

第二节　监　护

一、 未成年人的监护

1. 什么是未成年人的监护

未满十八周岁的自然人，在法律上是未成年人。未成年人的监护在法律上就是给未成年人确立监护人的制 度。

2. 如何确定未成年人的监护人

依据《民法总则》第27 条和第32 条的规定，父母是未成年人的第一顺位监护人；若无父母或者父母不能监护，则由法律规定的近亲属担任监护人；若无前一顺位的监护人，则由自愿担任监护人的个人或者相关组织监护；无上述监护人的，由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会或村民委员会担任监护人。上述顺位关系，可以用图2-1 来表 示：

首先，父母是未成年人的当然法定监护 人。

其次，当未成年人的父母双方已经死亡或没有监护能力，且没有为未成年人指定监护人时，由有监护能力的祖父母、外祖父母，兄、姐，按顺序担任监护 人。

第三，如果未成年人没有近亲属法定监护人，其他不负法定监护义务但愿意担任监护人的个人或者有关组织也可以充当监护人。自愿担任监护人的个人或者有关组织，应经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同 意。

第四，没有上述具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担 任。举例而言，小明的父母因车祸双双离世，而小明年仅一周岁，其父母并未给他指定监护人，那么，如何确定小明的监护人呢？首先，若小明的祖父母、外祖父母具有监护能力，则可由其担任监护人；其次，小明成年的哥哥或姐姐具有监护能力，也可以由其兄姐作为监护人；第三，若没有前一顺位的监护人，小明父母的某一位生前密友也可以主动承担起监护职责。不过，为了周全保护未成年人，非近亲属的个人或组织主动要求成为监护人的，需要取得小明住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。最后，若没有依法具有监护人资格的人，那么民政部门就应当成为小明的监护人，具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会也可以担任监护 人。

3. 遗嘱指定监护

《民法总则》第29 条新设立了遗嘱指定监护制度。根据该条规定，被监护人的父母可以通过遗嘱为其子女指定监护人。父母与子女之间具有最亲密的血缘关系，因此，法律允许父母通过遗嘱指定自己最信任的、对其子女最有利的人担任监护人。父母通过遗嘱指定的监护人优先于第27 条所确立的法定顺位。这里需要注意的是，父母仅在担任监护人时，才可通过遗嘱为其子女指定监护人。如果此时父母的监护权已经被撤销，则指定无效。至于遗嘱指定的其他要件有哪些，仍有待司法实践明 确。

4. 协议确定监护人

《民法总则》第30 条规定了协议确定监护人制度。根据该条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。我们可以通过以下三点加深对于协议确定监护人制度的理 解：

首先，签订监护协议的主体，应当是依法具有监护资格的人（第27条）。其次，协议确定监护人需要尊重被监护人的真实意愿。最后，协议的内容是确定监护权的归属。即，协议所确定的监护人取得监护权，应对被监护人承担监护责 任。

协议确定监护人与委托监护

由此可以看出，协议确定监护人与委托监护不同，委托监护下，委托人仍是监护人，其法律地位并未变化，被委托人也不能因委托而取得监护人地位。

为应对我国农村广泛存在的留守儿童问题，我国现行法已经对委托监护制度作出相应规定。如《未成年人保护法》第16 条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”《民通意见》第22 条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”

二、 成年人的监护

除了未成年人需要监护，有些成年人也需要监护。年满十八周岁的自然人为成年人，在一般情况下成年人是完全民事行为能力人，不需要监护。但现实生活存在大量成年人欠缺甚至丧失行为能力的情况，比如成年精神病人、老年痴呆或者因年老而精神耗弱的人。《民法总则》规定了成年人监护制度，保护这类人的人身、财产及其他权 益。

1. 什么是成年人的监护

有一些成年人，由于智力发育障碍，在辨识能力方面存在缺陷，也有一些老年人随着年龄的不断增大自理能力与精神意识逐渐退化。针对这类部分丧失或完全丧失辨识自己行为的能力的情况，《民法总则》设置了成年人监护制度，保护此类成年人的合法权 益。

2. 成年人监护人的顺位

依据《民法总则》第28 条和第32 条的规定，首先，由有监护能力的近亲属担任监护人，具体来说，即由配偶、父母子女、其他近亲属依次担任；其次，个人或者相关组织自愿担任监护人，但是须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意；最后，由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。上述顺位关系，可以用下图来表 示：

3. 成年人意定监护

除了上述法定监护外，《民法总则》第33 条还新规定了成年人协议监护制度。具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。有民事行为能力的成年人自主确定的监护人，应优先于第28 条规定的各顺位的监护 人。协议监护应满足四个条件。第一，被监护人在协议订立时，应是具备完全行为能力的成年人。第二，协议监护人可以是该成年人的近亲属，也可以是其他愿意担任其监护人的个人或者有关组织。第三，监护协议须采用书面形式。相较《老年人权益保障法》第26 条的规定，本条明确规定成年人协议监护须采用书面形式。第四，协议监护自协议之日即告成立，但仅在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时才开始生效。在案例8 中，张某夫妇和陈某之间仅订立了口头协议，而未采用书面形式，因此不符合条件三，协议监护并未成 立。

4. 遗嘱指定监护与协议确定监护人

在未成年部分所介绍的遗嘱指定监护与协议确定监护人，也适用于成年人监 护。

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《老年人权益保障法》第26条第1 款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”

三、 监护人确定争议的解决

如果对监护人的确定有争议，比如争当监护人或者相互推诿不愿担任监护人，《民法总则》第31 条规定了指定监护制度予以调整。指定监护，是指当监护人的确定存在争议时，由有权主体依法为被监护人指定监护人的制度。指定监护的要点有 四：

首先，指定主体。有权指定监护人的主体是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门、人民法院。有关当事人对居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人，有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护 人。

其次，指定范围。根据《民法总则》第31 条第2 款的规定，“具有监护资格的人”才可以被指定为监护 人。

再次，限制条件。指定监护应当尊重被监护人的真实意愿，并应遵循最有利于被监护人的原 则。

最后，临时监护人。根据第31条第3 款的规定，在有权主体指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护 人。

需要注意的是，原来《民法通则》第16 条第3 款规定，指定监护人的范围为“近亲属”。但《民法总则》第31 条所规定的“具有监护资格的人”显然较“近亲属” 范围更广，似应包括自愿监护的个人或其他组织。

四、 监护人的职责

监护人应依法履行监护职责。依据《民法总则》第34 条和第35 条的规定，监护人职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责而产生的权利，受法律保护。若监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担相应的法律责 任。

监护人履行监护职责应受如下三方面限制：第一，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。第二，未成年人的监护人，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。第三，成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干 涉。

五、 监护人资格的撤销和恢复

1. 什么是监护资格撤销

针对监护人不能依法履行监护职责，甚至侵害被监护人利益的情况，比如，虐待儿童、侵吞老人财产等，严重损害被监护人的合法权益。《民法总则》第36 条创设了监护人资格的撤销和重新指定制度。依据该条规定，人民法院有权根据有关个人或者组织的申请，撤销监护人的监护资格，安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定监护 人。

根据该条规定，监护人资格的撤销有如下三个要点：第一，有权撤销主体。有权撤销的主体仅是法院，而且法院仅可依申请被动撤销，而不可依职权主动撤销。第二，撤销申请人。有权申请撤销的主体是有关个人或组织，具体范围如下：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。依据第36 条第3 款规定，如果这些个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。第三，撤销的法律效果。法院撤销监护人的，应重新指定监护人。而且在必要时，法院应先安排临时措施保护被监护人的合法权益。根据第37 条的规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义 务。

2. 监护人资格撤销的情形

监护人资格撤销的情形如下：一是实施严重损害被监护人身心健康行为的；二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；三是有其他严重侵害被监护人合法权益行为 的。

3. 监护人资格恢复

被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。该条规定要点有 三：

第一，法律对于监护资格的恢复较为慎重，必须满足如下条件法院才可视情况准许恢复：由被撤销监护资格的人亲自申请恢复；人民法院确认提出恢复申请者确有悔改；还需要尊重被监护人的意愿等条件。而且，对被监护人实施故意犯罪的原监护人，不能恢复监护人资 格。

第二，监护资格恢复的适用范围包括未成年人和成年人监护两种类型，范围较广。但是，只有被监护人的父母或者子女才可能申请恢复监护资 格。

第三，恢复的法律效果，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终 止。

六、 监护的终止

依据《民法总则》第39 条，监护关系在如下情形终止：一是被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的；二是监护人丧失监护能力的；三是被监护人或者监护人死亡的；四是人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护 人。

关联法条

《民法总则》第26—39 条

《民法通则》第16 条

《民通意见》第22 条

《老年人权益保障法》第26 条

《未成年人保护法》第16 条