法律解释：最高人民法院的司法解释

第三节　民法的渊源

一、 什么是民法的渊源

民法的渊源，也称民法的法源，是指民法的表现形式。由法官司法的角度来看，民法的渊源是指法官在哪里寻找民法法律条文裁判民事纠纷。《民法总则》第一次明文规定了民法的法源，第10 条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。我们可以由如下四点加深对该条的理 解：

第一，该条并没有明示其规范的对象。一般来说，既然该条的规范内容为法律适用，因此该条应以法官为规范对 象。

第二，依据该条规定，民法的法源包括法律和习惯。所谓法律，一般表现为国家机关以书面形式公开颁布的成文法律，比如民法典、民法典以外的民事特别法等，这些成文法是民法的重要法源。所谓习惯，是指社会全体成员在长期社会生活交往中所形成的稳定且被广泛认可的习惯法。作为对成文法法源的补充，习惯在民法体系中也起着重要作用。该条在增加习惯作为法源的同时，删除了《民法通则》第6 条将“国家政策”作为法源的规定。根本原因是，政策在经立法机关、立法程序予以规范化，成为现行法律之前，不具有规范性和国家强制性，不能在法院裁判中引用、作为判决依 据。

第三，该条规定了两种法源的适用顺序，即只有在没有法律规定时，法院才可以适用习 惯。

第四，该条规定了习惯适用的限制条件，即习惯的适用不得违法公序良俗原 则。

二、 民法渊源的表现形式

我国民法的渊源具体包括如下四 种：

1. 法律。法律主要由《民法总则》、民法典颁布之前的民事单行法（比如《合同法》、《物权法》等）及行政法律中的民法规范组 成。

2. 行政法规。行政法规作为民法的渊源，主要是指国务院制定的行政法规中所包含的民法规范。如国务院依据全国人大授权制定的《农业保险条例》第11 条规定：“在农业保险合同有效期内，合同当事人不得因保险标的的危险程度发生变化增加保险费或者解除农业保险合 同。”(www.xing528.com)

3. 有权解释。有权解释权是指有权机关对民事法律法规所作的解释，主要用于阐释民法规范，以便各级法院正确适用，甚至可以补充现行法的漏洞。有权机关作出的法律解释与法律具有同等的效力。广义的法律解释分为立法解释和司法解释。立法解释是指全国人民代表大会常务委员会依法定程序对法律作出的解释（《立法法》第42 条第1 款）；司法解释是指最高人民法院就法院审判工作中具体应用法律、法令的问题所作的解释；此外，最高人民检察院也可就检察工作中具体应用法律、法令的问题作出检察解释。法律解释中，最为重要的是最高人民法院的司法解 释。

4. 习惯法。由于成文法不可能规定现实生活的方方面面，而且随着社会生活的不断变化，已经颁布的成文法律可能对很多新的问题缺乏规定。为了补充成文法的不足，各国大多承认习惯法为民法的法源。《民法总则》第10 条第一次明确规定了习惯的法源地位。我们对习惯进行如下详细解 释。

习惯，是指一定区域范围内的多数人对同一事项，长时期反复而为的惯常行为，这些习惯又被称为事实上习惯。日常生活中存在形形色色的事实上习惯，比如风俗习惯、生活习惯、宗教习惯、交易习惯等。但是并非任何事实上习惯都可以取得法源的地位。《民法总则》第10 条并未界定“习惯”的含义，不过，由体系上看，本条是关于法律渊源的规定，其中所规定的“习惯”应为“习惯法”而非事实上习惯。在案例4 中，挑选近亲属为死者顶盆送终是当地习俗，符合上述事实上习惯的构成，但是否为习惯法，还需要下面更精细的论 证。具体来说，取得法源地位的习惯，须满足如下两个积极条件和一个消极条 件：

第一，该习惯已经成为人们的惯常行为，即事实上习惯。一般认为，事实上习惯应由时间性和地域性两个维度进行理解。首先，习惯一般都是经过较长的时间逐渐形成的。不过，由于社会生活尤其是经济交易的加速，现代司法对于习惯时间性的要求并不严苛。其次，习惯一般是一定区域内多数人的惯常行为，但司法实践中也承认交易双方所形成的交易习 惯。

第二，人们对于该习惯形成了法的确信。所谓法的确信，是指民事主体相信这一习惯具有法律的拘束力，自愿依据习惯行事，并愿意承担相应法律后果的主观状态。对法的确信的判断应持严格的标准。原因在于，若当事人所在地域的一般人，对涉案习惯并无法的确信，法院认可此习惯构成习惯法并据此判决案件，很可能会造成对于民事主体意思自治的干涉，也会导致司法的不稳定。举例来说，在我国，订婚男方一般会向女方给付一定数额的彩礼，这是传统习俗，是事实上习惯，但显然并非习惯法。法院不应因一个地区有此习惯，判决男方必须向女方给付彩礼。再如，在特定场合，存在接受服务者给付服务人员一定数额小费的习惯，但是，这一习惯显然不具有法的拘束力，不是习惯法，服务人员不能以存在习惯为由，要求法院判决被服务者提供小 费。

第三，该习惯不可违背公序良俗原则。在现实生活中，有良好的习惯，也有一些陋习，甚至恶习。根据《民法总则》第10 条的规定，习惯法不应违背公序良俗原 则。

关联法条

《民法总则》第10—12 条

《立法法》第42 条

《农业保险条例》第11 条