按照孟子(前372年～前289年)的说法,在战国初期,当时思想界的显学是杨朱之学和墨家之学,即所谓“天下之言,不归杨,则归墨”[151]。杨即杨朱(约前450年～前370年),是道家贵己学派的代表,其思想核心主张为“贵己”“重生”“拔一毛而利天下,不为也”[152],墨即墨家学派创始人墨翟(约前468年～前376年),其思想主旨已如上述。孟子对他们思想的总结是:
“杨子取为我,拔一毛而利天下,不为也。墨子兼爱,摩顶放踵利天下,为之。子莫执中。执中为近之。执中无权,犹执一也。所恶执一者,为其贼道也,举一而废百也。”[153]
孟子是站在儒家“中庸”立场上来批判杨、墨两家的,认为这两派学说都在走极端。杨朱是极端的个人主义,完全放弃了拯救世界的责任,太过消极;而墨家则类似狂热的宗教救世军,幻想以一己之力,绕开政府,苦行救世,做法积极却有“僭越”之嫌。所以孟子最后批判道:
“杨氏为我,是无君也;墨氏兼爱,是无父也。无父无君,是禽兽也!”[154]
因此孟子为“正人心,息邪说,距诐行,放淫辞”[155],而与这两派显学展开论辩,而从孟子的行为来看,他所坚持的价值观是“穷则独善其身,达则兼善天下”[156],且作为君子,更不能放弃自己的社会责任,故不能像杨朱那样。但是要兼善天下,也不能像墨子那样摩顶放踵,那是“举一而废百”,正确的做法应该是说服君主行“王道”,施“仁政”,“格君心之非”,最终“一正君而国定矣”。[157]孟子将“定于一”的思想寄托在明君身上,这成为战国时期各派的主流政治法律思想。但是孟子“格君心之非”,则并不为当时诸侯所接受,且孟子关于国家和君主的关系的论述,如“民为贵,社稷次之,君为轻”[158]、“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”[159]等,更带有强烈的前卫色彩,为试图强化专制的君主所忌惮。[160]所以虽然孟子辩才无碍,行事高蹈,却屡屡碰壁。这从反面也揭示了孟子时代杨墨之徒风行天下的原因,即孟子所言的“世衰道微……圣王不作,诸侯放恣”[161],“放辟邪侈,无不为己”[162],在这“仁义充塞,率兽食人”的时代,有些人选择逃避,以全真保生为寄托,杨朱思想就成了其精神支柱;有人选择抱团取暖,于是归于墨。
但随着各诸侯国变法的深入,至战国中期,各国公族势力都趋于式微,君主专制统治陆续在各国得以确立,且统一隐然成为历史的趋势。时代呼唤一种能够服务于统一大业,能为君主专制辩护,且能给国家竞争提供现实指导的思想出现。于是在思想界中,无论是早期的杨、墨,还是孟子以及和孟子同一时代的庄子(约前369年～前286年),其思想都逐渐被边缘。而带有强烈功利主义色彩的法家思想,真正脱颖而出,大放异彩。到战国后期,一家独大,至秦统一,“以法为教,以吏为师”,最终实现了思想的“定于一”。
法家思想内涵丰富,其法律思想概要上文已述,本节我们单述其中的司法部分,以法家政治家商鞅、儒家思想家荀况、法家思想家韩非的思想为代表。虽杂有儒家主张,但整体看,战国时主流司法思想,都是“法家式”的,其中核心的观念或主张,主要有以下三者:
(一)一秉至公,一断以法
战国时期,各国变法一个共同的趋势,就是抑制旧公族的势力,强化君主个人的专制。原来的贵族政治,逐渐为专制官僚制所取代。[163]商鞅(前395年～前338年)在秦国的第一次变法活动中(前356年),就明确废除旧世卿世禄制,奖励军功,禁止私斗,颁布按军功赏赐的二十等爵制度。[164]这就从法律上标志着亲贵合一的旧宗法制的灭亡,“布衣为卿相”由此成为可能。这种情形客观上也要求君主治国理政,需要遵循公开的法律标准,不得公私不分,更不能因私废公。如与商鞅同时代的另一位法家人物慎到(约前395年～前315年)就曾经说过:
“礼制法籍,所以立公义也。凡立公所以弃私也。”[165]
这就强调了法律作为公义标准的重要性。同样,在司法活动上,战国时期主流的观念,也是强调司法必须一秉至公,一断以法。
先来看商鞅与此相关的思想。[166]商鞅首先强调法律是君臣需要共同遵守的准则,在行政和司法活动中,不能释法任私,以私害法,否则法律和君主本人都将失去威信:
“法者,君臣之所共操也……君臣释法任私必乱。故立法明分,而不以私害法,则治。权制独断于君则威。民信其赏,则事功成;信其刑,则奸无端。惟明主爱权重信,而不以私害法。”[167]
接着,商鞅又强调人民之所以会相信法律,甚至为其牺牲,官吏之所以不敢违法,就因为其标准明确,立功受奖,违法受罚,不因私人关系而有变通:
“夫民之从事死制也,以上之设荣名、置赏罚之明也,不用辩说私门而功立矣。”[168]
“靳令,则治不留;法平,则吏无奸。法已定矣,不以善言害法。”[169]
所以,归结到最后,司法必须秉公处断,而秉公处断则要以反映公义的法律为标准,这就是商鞅特别强调的“一断以法”:
“故明主慎法制。言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。言中法,则辩之;行中法,则高之;事中法,则为之。故国治而地广,兵强而主尊,此治之至也。人君者不可不察也。”[170]
“一断以法”,本来是针对旧贵族凭借身份干涉政务,任意司法而提出来的,对于排除司法的随意性,保证司法活动的公平,具有重大意义,但是这一思想后来被绝对化,排斥了司法过程中其他法律渊源的适用,机械司法的结果,导致秦国后来不得不大量立法,最终秦法“密于凝脂,繁于秋荼”,又实在是商鞅所始料未及的。
再来看稍后的儒家思想家荀子(前313年～前238年)与此有关的思想。如前所述,荀子侧重于儒家“外王”一派,强调“治之经,礼与刑”[171],他常常将“隆礼”与“重法”并举,如:
“隆礼至法则国有常。”[172]
“隆礼尊贤而王,重法爱民而霸。”[173]
荀子追求的“王道”理想,和孔孟是一致的,但是手段则异于后两者。孔孟是批判霸道的,而荀子却将“霸道”作为实现“王道”的一个中间阶段。在无法一步达成“王道”时,不妨由“霸”而“王”。所以在荀子看来,“隆礼”是经,而“重法”是权,关键是看何者能对规范社会秩序有用。这是荀子和孟子思想一个很大的不同。某种程度上荀子思想带有“实验主义”的味道,如他批判孟子:
“今孟子曰人之性善,无辨合符验。”[174]
“辨合符验”就是要能够用实验来证明,在荀子看来,能够用实践证明成功的理论,才是真理。而在荀子之世,在他眼中最为成功的国家就是商鞅变法之后的秦国,秦国区别于各国最大的特点就是国家“重法”,全民“守法”[175],尽管秦国离开他理想中的王道还有很大的距离。[176]但是不妨先发展到秦国这个步骤,再进而上升到王道。所以荀子思想中带有很强烈的法家色彩,其“重法”的主张也就非常自然了。
荀子重法,同样强调司法要一秉至公、一断以法:
“刑称陈,守其银,下不得用轻私门。罪祸有律,莫得轻重威不分。”[177]
“刑政平而百姓归之,礼义备而君子归之。” [178]
“凡议,必将立隆正然后可也,无隆正则是非不分而辨讼不决。”[179]
“刑当罪则威,不当罪则侮。”[180]
上述“不得用轻私门”“政刑平”“立隆正”“刑当罪”等,莫不表明司法要公平、正直、恰当,去私情而扬公义之义。
当然与商鞅有所不同的是,荀子强司法公平的结果外,还看重司法者本身,要求必须要由“君子”来司法:
“故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱。”[181]
“师旅有制,刑法有等,莫不称罪,是君子之所以为愅诡其所敦恶之文也。”[182]
荀子所称的用君子来司法,是不仅要“正法之数”,更要知“法之义”,不能机械执法,而需要真正理解法律所含深意,法致“中和”,才是一秉至公的做法:
“故公平者,听之衡也;中和者,听之绳也。其有法者以法行,无法者以类举,听之尽也。偏党而不经,听之辟也。”[183]
所以荀子的公正司法论中,还带有“法律漏洞技术补充”的意味,所谓“有法者以法行,无法者以类举”,这和后来《唐律疏议》中“举重明轻”“举轻明重”的类推原则,颇有几分相似,属于司法过程中“法律论证”的技术。[184]较之商鞅的“一断以法”,具有一定的灵活性。
当然,并不是说荀子推崇用君子来司法,就等于说他对作为司法渊源的法律本身就不重视。相反,他对法律本身的要求还是很高的:
“之所以为布陈于国家刑法者,则举义法也……”[185]
也就是说,法律本身必须是“义法”,如此,君子一断以法,才能合乎中道。
最后再来看比荀子稍后的战国法家集大成者的韩非子(约前280年～前233年)在这个问题上的看法。韩非子也是将法律作为立公去私的产物:
“夫立法令者,以废私也。法令行而私道废矣。私者,所以乱法也。”[186]
在此前提之下,他提倡守法的重要性,如若有谁违法,当一断以法,无偏无私:
“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”[187]
“圣人之治也,审于法禁,法禁明著,则官治;必于赏罚,赏罚不阿,则民用。”[188]
特别需要注意的是,与商鞅多用酷法刑民不同,韩非子更强调“明主治吏不治民”[189],他吸收了商鞅“法之不行,自上犯之”[190]的观念,十分重视对居上位者法律适用的问题,他还借助历史教训,来提醒当政者注意对大臣一断以法的必要性:
“上古之传言,《春秋》所记,犯法为逆以成大奸者,未尝不从尊贵之臣也。而法令之所以备,刑罚之所以诛,常于卑贱,是以其民绝望,无所告
。大臣比周,蔽上为一,阴相善而阳相恶,以示无私,相为耳目,以候主隙,人主掩蔽,无道得闻,有主名而无实,臣专法而行之,周天子是也。偏借其权势,则上下易位矣!”[191]
一秉至公,一断以法,在韩非看来,最后以达致公平,罪刑相应为归宿,亦即:
“饬令,则法不迁;法平,则吏无奸。法已定矣,不以善言害法。”[192]
“据法直言,名刑相当,循绳墨,诛奸人,所以为上治也……”[193]
那么如果司法官员“不以善言售法”,对违法者一断以法,会不会招致违法者的怨恨乃至报复呢,韩非子还专门用一则典故来回答这个问题:
“孔子相卫,弟子子皋为狱吏,刖人足,所跀者守门。人有恶孔子于卫君者,曰:‘尼欲作乱。’卫君欲执孔子。孔子走,弟子皆逃。子皋从出门,跀危引之而逃之门下室中,吏追不得。夜半,子皋问跀危曰:‘吾不能亏主之法令而亲跀子之足,是子报仇之时,而子何故乃肯逃我?我何以得此于子?’跀危曰:‘吾断足也,固吾罪当之,不可奈何。然方公之狱治臣也,公倾侧法令,先后臣以言,欲臣之免也甚,而臣知之。及狱决罪定,公憱然不悦,形于颜色,臣见又知之。非私臣而然也,夫天性仁心固然也。此臣之所以悦而德公也。’
孔子曰:‘善为利者树德,不能为吏者树怨。概者,平量者也;吏者,平法者也。治国者,不可失平也。’”[194]
子皋或即孔门高徒子羔,《论语·宪问》中子路曾推荐子羔去卫国当官,受孔子批评。韩非子此处所用的典故,不见于春秋战国时其他典籍,未必为历史事实,但可视为韩非为阐明自己主张而作的“寓言”,这种创作方法亦为战国子书所常用,如《墨子》《庄子》《荀子》等,往往假托圣人言行,表达自己的观念。这个故事表达了韩非法治正义观,子皋心怀善念,但执法无私,刖犯人足,犯人刑余守囿门,并未对子皋有所怨恨,反而后来还放走了孔子和子皋。韩非子意在表达:只要一秉至公,一断以法,实现“平”,非但不会“树怨”,反而还能“树德”。
(二)轻罪重刑,以刑去刑
在一秉至公,一断以法的前提之下,司法过程中“罪”与“刑”的问题,是战国时期司法思想中又一核心命题。
战国思想家在讨论刑罚问题时,往往会和“赏”连在一起。在赏与罚的“比例”上,各思想家有分歧。商鞅主张“重刑轻赏” “先刑后赏”,最好的比例是“刑九赏一”,如果赏多刑少,则国家必定昏乱,他说:
“重罚轻赏,则上爱民,民死上;重赏轻罚,则上不爱民,民不死上……怯民使以刑,必勇;勇民使以赏,则死……贫者使以刑,则富;富者使以赏,则贫。……王者刑九赏一,强国刑七赏三,削国刑五赏五。”[195]
在《商君书》中,他反复强调这个道理,[196]实际上在表明与其让老百姓因赏而爱戴君主,不如让老百姓因刑罚而畏惧君主,这样统治更能长久。荀子对于赏罚的比例没有明确的论述,但从其提到赏罚的言论中,可推测其主张先赏后刑,赏罚分明,且赏罚都得有节制,比如:
“勉之以庆赏,惩之以刑罚……(霸者)然后渐庆赏以先之,严刑罚以纠之……(王者)无功不赏,无罪不罚。”[197]
“赏不行,则贤者不可得而进也;罚不行,则不肖者不可得而退也。”[198]
“赏不欲僭,刑不欲滥。赏僭则利及小人,刑滥则害及君子。若不幸而过,宁僭勿滥。”[199]
从荀子以上“宁僭勿滥”的主张中,可知最终他还是站在儒家的立场上的。韩非子则不然,他修正了商鞅“重刑轻赏”的观念,吸收了荀子赏罚分明的主张,提出“赏厚而信,刑重而必”的思想,就是重赏重罚,两者不可偏废:
“赏厚而信,人轻敌矣;刑重而必,失人不比矣!”[200]
“是以赏莫如厚而信,使民利之;罚莫如重而必,使民畏之。”[201]
“重刑少赏,上爱民,民死赏;多赏轻刑,上不爱民,民不死赏。”[202]
“是故欲治甚者,其赏必厚矣;其恶乱甚者,其罚必重矣……且夫重刑者,非为罪人也。明主之法,治贼,非治所揆也;所揆也者,是治死人也。刑盗,非治所刑也;治所刑也者,是治胥靡也。故曰:重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也。重罚者,盗贼也;而悼惧者,良民也。欲治者奚疑于重刑名!若夫厚赏者,非独赏功也,又劝一国。受赏者甘利,未赏者慕业,是报一人之功而劝境内之众也,欲治者何疑于厚赏!”[203]
以上第一条、第二条论述,都强调了重刑重赏的重要性,第三条则强调了两者不可偏废,而在第四条中,韩非子则从理论上对重赏重罚进行了理论上的升华,阐释了重赏重罚、不可偏废之因。因为赏不独在于赏功,还在于劝民;而罚也不独在于罚罪,还在于止邪,杀一儆百,这实际上深刻地揭示了司法的示范和示警效应,韩非并以历史上成功的经验为例,以实践证明此理论的真实性:(www.xing528.com)
“古秦之俗,君臣废法而服私,是以国乱兵弱而主卑。商君说秦孝公以变法易俗而明公道,赏告奸、困末作而利本事。当此之时,秦民习故俗之有罪可以得免,无功可以得尊显也,故轻犯新法。于是犯之者其诛重而必,告之者其赏厚而信,故奸莫不得而被刑者众,民疾怨而众过日闻。孝公不听,遂行商君之法。民后知有罪之必诛,而私奸者众也,故民莫犯,其刑无所加。是以国治而兵强,地广而主尊。”[204]
相比较而言,韩非子在赏罚问题上的论述是最为详备深刻的。在赏罚问题上,商、荀、韩虽分歧,但是在“重刑”和“以刑去刑”方面,三者总体态度一致,只是程度略有区别而已。还是先从商鞅说起。商鞅首先认为刑是国家实力之源,所谓:
“刑生力,力生强,强生威,威生德,德生于刑。故刑多,则赏重;赏少,则刑重。”[205]
“刑生力,力生强,强生威,威生惠,惠生于力。举力以成勇战,战以成知谋。”[206]
既然“刑生力”,那么也意味着刑重则力强,表现在对罪行的处罚上,应该是刑胜于罪,轻罪也得用重刑。如果重其重而轻其轻,那么达不到刑罚的威慑效果,让轻者承受轻的违法成本,势必导致重者以后也无从停止。所以商鞅说:
“故行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治也。行刑。重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻,则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”[207]
进言之,如果不实行重刑,非但达不到遏制犯罪的结果,反而还会招来更大的犯罪,所谓“以刑致刑”,那就完全违反了用刑的初衷。这点商鞅说得极为明确:
“重刑,明大制……行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。”[208]
由此我们可以得出商鞅“重刑”主义的核心,不在于刑罚本身,而在于用刑罚消灭刑罚,即“禁奸止过”“以刑去刑”,最终实现社会稳定和国家的大治,亦即商鞅所说:
“夫先王之禁,刺杀,断人之足,黥人之面,非求伤民也,以禁奸止过也。故禁奸止过,莫若重刑。”[209]
“以刑去刑,国治,以刑致刑,国乱,故曰:行刑重轻,刑去事成,国强;重重而轻轻,刑至事生,国削。”[210]
“……去奸之本莫深于严刑。故王者以赏禁,以刑劝;求过不求善,藉刑以去刑。”[211]
“以杀去杀,虽杀可也;以刑去刑,虽重刑可也。”[212]
次来看荀子,荀子没有商鞅这么极端。商鞅是唯重刑论,而荀子则将“刑罚”和“君势”“礼义”“法正”等规范并列,并且“刑罚”是带有某种“补救性”色彩的措施,他说:
“故古者圣人以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,故为之立君上之埶以临之,明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之,使天下皆出于治,合于善也。”[213]
荀子虽然认为刑罚和所犯的罪行相适应,社会就安定。但他对重刑并不排斥,甚至认为社会安定的结果正是由于刑罚重,而社会混乱则是由于刑罚轻。正是因为社会安定,一切都有规范,所以如果在这样的社会中,犯罪一定会用重典惩治;而乱世之中,一切失范,所以才可能犯了罪用轻刑。他说:
“刑称罪,则治;不称罪,则乱。故治则刑重,乱则刑轻,犯治之罪固重,犯乱之罪固轻也。”[214]
他并且举当时的现实,认为之所以“邪说辟言之离正道而擅作者”不止,乃因:
“今圣王没,天下乱,奸言起,君子无埶以临之,无刑以禁之,故辨说也。”[215]
而且荀子在比较各国强弱情形后,得到一个经验,即:
“刑威者强,刑侮者弱。”[216]
在这种情况下,我们就很容易能够何以荀子提倡“隆礼”之外,又高呼“重法”的主张了。
最后我们来看韩非子的主张。韩非子完全同意商鞅在这方面的主张,甚至用语也和《商君书》所述相差无几,如:
“重刑明民,大制使人,则上利。行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑。罪重者刑轻。刑轻则事生,此谓以刑致刑,其国必削。”[217]
韩非子在其论断中也毫不讳言此点乃有鉴于商鞅的治国实践,他说:
“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也……公孙鞅曰:‘行刑重其轻者,轻者不至,重者不来,是谓以刑去刑也。’”[218]
韩非子也同意“禁奸止过,莫若重刑”:
“夫以重止者,未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止,奸尽止,则此奚伤于民也?所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也。”[219]
但韩非子在这方面所做的最大贡献,或是对商鞅重刑思想所做的最大突破,在于驳斥了世俗“重刑伤民”的观念,从理论上阐明了重刑是为了防止民众犯更大的罪而无法挽回,轻罪反而容易成为民众的陷阱,他说:
“……今不知治者皆曰:‘重刑伤民,轻刑可以止奸,何必于重哉?’此不察于治者也。夫以重止者,未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止,奸尽止,则此奚伤于民也?所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸必止者也。所谓轻刑者,奸之所利者大,上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪,故奸不止也。故先圣有谚曰:‘不踬于山,而踬于垤。’山者大,故人顺之;垤微小,故人易之也。今轻刑罚,民必易之。犯而不诛,是驱国而弃之也;犯而诛之,是为民设陷也。是故轻罪者,民之垤也。是以轻罪之为民道也,非乱国也,则设民陷也,此则可谓伤民矣!”[220]
这是先秦思想家关于刑罚与民生关系上最为透彻的论断[221],由此出发,韩非子认为,重刑不惟不伤民,反而是爱民的体现:
“故法者,王之者也;刑者,爱之自也。”[222]
以上三人的重刑思想,虽程度有别,但无一例外都强调在司法活动中要贯彻“重”的主张,这很能代表战国时期普遍的司法观念。[223]
(三)常刑不赦,有罪必罚
同样在“一秉至公,一断以法”的前提下,战国司法思想普遍主张“常刑不赦,有罪必罚”。在赦宥观念上,战国司法思想中绝少看到如西周那样的法律矜恤主义观念,取而代之的是“常刑不赦”。还是先从商鞅讨论起,商鞅的“壹刑”思想中,一个核心的组成部分就是“常刑不赦”,犯罪人的身份和之前的功劳,都不能构成赦宥罪刑的理由,只有不赦刑,才能禁奸,才是圣人治国之道:
“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过。必以其数断。守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族……强梗者,有常刑而不赦……圣人不宥过,不赦刑,故奸无起。圣人治国也,审壹而已矣。”[224]
荀子也认为圣人治国,在该用刑之时,是绝不会心慈手软的。这从他对“治古无肉刑,而有象刑”的批判中可明显看出来,荀子说:
“是不然。以为治邪?则人固莫触罪,非独不用肉刑,亦不用象刑矣。以为人或触罪矣,而直轻其刑,然则是杀人者不死,伤人者不刑也。罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉。凡刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也。杀人者不死,而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也。故象刑殆非生于治古,并起于乱今也!”[225]
荀子认为那种认为上古圣人治世,对待犯人不用肉刑,而只用象征性刑罚的“象刑”的说法,是无稽之谈。并认为如果上古圣人教化得好,人民不犯罪,那么连象刑都不需要。而如果杀人者不死,伤人者不刑,根本是无法达到“治世”的,宽宥罪人就等于助长犯罪。由此看来,那种犯罪用象征性惩罚了事的主张,恰恰是乱世才会出现的说法。因此从荀子此番批评中,我们即可看出荀子是主张“常刑不赦”的。
至于韩非子,则更是明确的主张“不赦死”“不宥刑”“无赦罚”:
“是故明君之蓄其臣也,尽之以法,质之以备。故不赦死,不宥刑;赦死宥刑,是谓威淫。社稷将危,国家偏威。”[226]
“故明君无偷赏,无赦罚。”[227]
在韩非子看来,之所以不能让司法人员对罪人行赦宥,那是以对人民的小忠,而换来对君主治民的大患,亦即:
“小忠,大忠之贼也。若使小忠主法,则必将赦罪,赦罪以相爱,是与下安矣,然而妨害于治民者也。”[228]
与“常刑不赦”密切相关的,则是司法诚信问题,也就是“有罪必罚”。商鞅固然重视立法,但他也发现:
“国之乱也,非其法乱也,非法不用也。国皆有法,而无使法必行之法。”[229]
也就是说即便有法,即便用法,但如果没有使法律必行的办法,则法律不过徒具空文,这也就是商鞅所说的“民胜法”,导致人凌驾于法律权威之上。商鞅说:
“过匿,则民胜法;罪诛,则法胜民。民胜法,国乱;法胜民,兵强。”[230]
那应该如何实现“法胜民”呢,商鞅的办法就是“刑重而必”[231],即一旦发现人犯罪,必定用重刑来惩处,而绝不姑息宽宥。为此,商鞅专门论述了何以要行“必得之法”:
“……国皆有禁奸邪、刑盗贼之法,而无使也奸邪、盗贼必得之法,为奸邪、盗贼者死刑,而奸邪、盗贼不止者,不必得也。必得而尚有奸邪、盗贼者,刑轻也,刑轻者,不得诛也;必得者,刑者众也。故善治者,刑不善而不赏善,故不刑而民善。不刑而民善,刑重也。刑重者,民不敢犯,故无刑也;而民莫敢为非,是一国皆善也,故不赏善而民善。赏善之不可也,犹赏不盗。故善治者,使跖可信,而况伯夷乎?不能治者,使伯夷可疑,而况跖乎?势不能为奸,虽跖可信也;势得为奸,虽伯夷可疑也。”[232]
如有法必依,有罪必罚,即使不赏善,恶如盗跖者也可为善,反之,善如伯夷者也会为恶。这就是司法诚信的力量。[233]
荀子在强调道德教化的同时,也主张有罪必罚,他说:
“故不教而诛,则刑繁而邪不胜;教而不诛,则奸民不惩。”[234]
严格执行法律,这才能真正布大信于天下。荀子有罪必罚的落脚点,也是在一个“信”字上:
“故制号政令欲严以威,庆赏刑罚欲必以信。”[235]
至于韩非子,则更是注重法律的必行性。他在给法做定义时,已经将有罪必罚置于法律的内涵之中:
“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”[236]
法律要体现出威力,必得有法必依,有罪必罚,如此则奸邪不生,否则有法也会等于无法,韩非子对此反复提到:
“而圣人之治国也,赏不加于无功,而诛必行于有罪者也。”[237]
“见功而赏,见罪而罚,而诡乃止。”[238]
“杀必当,罪不赦,则奸邪无所容其私。”[239]
“罚必,则邪臣止。”[240]
“是以刑罚不必,则禁令不行。”[241]
最终,韩非子对有法必依、有罪必罚的效果,做出一个判断:
“主施其法,大虎将怯;主施其刑,大虎自宁。法刑苟信,虎化为人,复反其真。”[242]
文中提到的“虎”,即泛指一切邪恶之徒,“大虎”,则意指大奸大恶之人,只有对这些奸恶严施法制,才能遏制犯罪。“法制苟信”,邪恶之徒才能转变为善良之人,社会风气才能扭转。这充分说明了司法诚信的必要性。
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