先秦司法文明：义刑义杀，无赦刑兹

在敬明乃罚,哀矜折狱的司法思想的统率下,对待刑罚问题,西周统治者强调“义刑义杀,刑兹无赦”。

“义者,宜也。”义刑义杀,强调刑杀的正当性,就是说处刑杀伐时,必须是合理正当的。吴汝纶《尚书故》中,将之释为“善刑善杀”,^[55]在正当性之外,又加上了“祥刑”矜恤的色彩,亦符合思想本义。

西周对待文明程度不同的地域,采用不同的治理方法。西周的国家结构详见本章第三节,早先的国家形式,是所谓的“五服”结构,这就是《国语》中所谓:

“夫先王之制,邦内甸服,邦外侯服,侯、卫宾服,蛮、夷要服,戎、狄荒服。”^[56]

到西周,由于行分封,使得“甸服”“侯服”“宾服”事实上已被“王化”,成为“化内人”,而“要服”　“荒服”一则距离西周王庭较远,一则还未服王化,所以仍旧是“化外人”。根据这样的差别,西周王庭采取不同的治理手段:

“甸服者祭,侯服者祀,宾服者享,要服者贡,荒服者王。日祭、月祀、时享、岁贡、终王,先王之训也。有不祭则修意,有不祀则修言,有不享则修文,有不贡则修名,有不王则修德,序成而有不至则修刑。于是乎有刑不祭,伐不祀,征不享,让不贡,告不王;于是乎有刑罚之辟,有攻伐之兵,有征讨之备,有威让之令,有文告之辞。布令陈辞而又不至,则增修于德而无勤民于远,是以近无不听,远无不服。”^[57]

也就是说,对于“王化”地域,西周更多强调以礼“治”之,“祭”“祀”“享”都是礼的反映,是文化共同体内交流的基本方式。而对于“化外”之地,则强调以礼“待”之,或者以“礼”化之,希望将之逐渐吸收进“化内”,“贡”“王”是周王庭与化外地方交流的形式。总之,王庭对于各地方,总的原则就是以礼来规范。只有在各地都违礼的时候,才有“刑”　“伐”“征”“让”　“告”的强制形式。且强制形式,也是对于“化内人”相对严,而对于“化外人”相对宽。对于“不贡”　“不王”者,仅仅只是用“威让之令”　“文告之辞”来处理。其中特别提到“序成而有不至则修刑”,可见“修刑”是在其他措施用尽的情形下,才采取的手段。对“五服”相应做区别对待,就是周王庭所谓的“义”。虽然以上两段文字出自春秋战国时期的史官,是对西周历史的追溯,但是从中还是可以看出西周的“义刑义杀”的理念。

“义刑义杀”一语,最初出现于《尚书·康诰》一篇:

“王曰:‘……蔽殷彝,用其义刑义杀,勿庸以次汝封。’”^[58]

如上章所述,这是西周统治者在告诫康叔封在殷商故地卫国进行治理时,不可师心自用,而得参考殷商旧法,正当地司法。西周统治者还强调商朝的先王,从成汤到帝乙,都是明德慎罚,义刑义杀的典范:

“……乃惟成汤克以尔多方简,代夏作民主。慎厥丽乃劝,厥民刑用劝。以至于帝乙,罔不明德慎罚,亦克用劝。要囚,殄戮多罪,亦克用劝。开释无辜,亦克用劝。”^[59]

大意是说只有成汤善于取得多方人士的支持　,才取代夏王做了民众的君主。商汤对于用刑一事至为谨慎,民众感念其德而勤勉向善,商汤要用刑罚,必针对有罪之人,其结果是让民众引以为戒而改过迁善。从商汤直到帝乙,莫不明德慎罚,使民向善,无论是对罪小者处以幽闭,还是对罪大者处以杀戮,都能使罪刑相适应,对于无罪之人,必定开释无疑,更能劝化人心。这段话与其说是追溯商朝先王的事迹,不如说是周统治者的夫子自道。商汤至帝乙的事迹不可确考,但是西周凭借着“义刑义杀”“亦可用劝”的做法,在关于西周的各种文献记载中是一致的。

“义刑义杀”也是上述“祥刑”思想的突出表现,即强调“宜”,也就是司法要得其“中”,罪刑要相适应。针对不同的情形,要相应作出合理适度的处罚措施。例如:(www.xing528.com)

“上下比罪,无僭乱辞,勿用不行,惟察惟法,其审克之!上刑适轻,下服;下刑适重,上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要。”^[60]

这是《尚书·吕刑》中在谈到比附量刑问题时总结的经验。是说如果所犯之罪于法无其专条之时,就可以上比其重罪,下比其轻罪,在两者之间找一个合适的尺度来判定。但不能差错妄乱其供词借以为奸乱法,不能用不合理的理由罗织罪状,只能明察秋毫,以法为据,必须要慎之又慎。如果犯的是重罪,但有从轻情节,那么可以适当从宽处罚;反之,如果犯的是轻罪,但情节恶劣,那么可以适当从重处罚。既要衡量犯罪行为人个人的情形,又要照顾到时代因素。刑罚要随着时世不同或用轻刑,或用重刑。这样刑罚或轻或重,表面上看起来并不齐一,但实质上符合法律“公正”“齐一”的内在本质。犯罪与刑罚之间,自有伦次,自有纲要,比罪量刑,需要视具体情形而定,不能一概而论。这段话,可以看作是“义刑义杀”最好的注解,是中国传统法文化中“动态合理正义观”^[61]的突出体现。

当然,并不是说明敬明乃罚、哀矜折狱,或者义刑义杀,就是对犯罪者的姑息。哀矜也需要辩证地来看。对罪大恶极者的姑息纵容,恰恰是对良善百姓的不负责任,是不符合人类理性的。所以西周统治者在强调明德慎罚时,旗帜鲜明地提出也要“刑兹无赦”:

“王曰:‘封,元恶大憝,矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事,大伤厥考心;于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄;兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大泯乱,曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦。’”^[62]

这段话同样是西周统治者对康叔封的告诫,强调要严惩两种人,一种是“元恶大憝”,另外一种是“不孝不友”,前一种当然即指罪大恶极之流,而后一种则是有亏孝悌之道者,都是不能加以宽宥的。并且统治者认为,如果对这类罪行加以宽容、不给予处罚的话,那么有违天理常道,所以特别提醒康叔封要按照文王所制的刑罚,来处罚这些恶不可赦的人。

文王当然被西周人视为最高德行的化身,从“速由文王作罚”一语来看,在西周统治着那里,明德慎罚和刑兹无赦是统一的。德行的发扬并不排斥刑罚的严惩。明德慎罚针对一般的百姓和一般的罪行,而刑兹无赦则针对罪大恶极者。

那么什么罪行方能达到“刑兹无赦”的程度呢,因为系统的西周法律制度并没有流传下来,所以无法对无赦的罪名作一数量的统计。但是从《礼记·王制》的相关记载中,还是可以看到一点线索:

“析言破律,乱名改作,执左道以乱政,杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众,杀。行伪而坚,言伪而辩,学非而博,顺非而泽,以疑众,杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀。此四诛者,不以听。凡执禁以齐众,不赦过。”^[63]

《礼记·王制》虽非周王之制,而是理想化的制度,但其中应该保留有周代制度。从上面看到,断章取义曲解法律,擅改既有制度,用歪门邪道祸乱政令者,要杀掉。制作靡靡之音、奇装异服、怪诞之技、奇异之器而蛊惑民心的人,也要杀掉。言行不一,还要巧言令色,向民众灌输异端思想的,要杀掉。凡是假托鬼神、时辰日子、卜筮招摇撞骗以蛊惑人心者,仍旧杀掉。上述的四种被杀者,不再接受他们的申诉。推行禁令就是为了让民众一道遵守,所以民众明知故犯,绝不饶恕。

上述四种行为只是“刑兹无赦”中涉及的一个方面,其他“无赦”的情形必定还有。但以上四种,可能是统治者最关心的问题。第一种是政治性犯罪,针对扰乱政令者;第二种是社会性犯罪,针对离经叛道者;第三种是思想性犯罪,针对危言耸听者;而第四种则是宗教性犯罪,针对装神弄鬼者。其中第二种也可归于第一种,而第三种也可归于第四种,这样看来,上古“国之大事,惟祀与戎”的理念,在这四种不得赦的犯罪中得到贯彻。“祀”可以理解为宗教活动,而“戎”从广义上讲就是政治。西周距夏商神权政治不远,鬼神、卜筮仍有一定的市场,这对用人文理性精神来治国的西周统治者而言,无疑是一个威胁,所以在法律上特别于此加以打击,从这一点上来看,《礼记·王制》这一段言论,可以代表西周“刑兹无赦”思想的贯彻。

总之,义刑义杀、刑兹无赦这一司法思想,就是要求司法者在司法活动中贯彻理性,采取合理手段或方法进行司法,罚当其罪;同时,对于严重扰乱统治秩序、破坏社会生活者,必须严惩不贷,绝不姑息。