“敬明乃罚”,即执行刑罚必须严明而谨慎。《说文解字》云:“敬者,肃也。”所谓“在貌为恭,在心为敬”[35],敬明乃罚要求司法者在心中慎重地对待司法活动,不怠慢不苟且。此语见于周王在对卫国始封君康叔封的告诫中:
“王曰:‘呜呼!封,敬明乃罚!’”[36]
为了表明什么才算是“敬明乃罚”,周王举例加以说明:
“人有小罪,非眚,乃惟终,自作不典;式尔,有厥罪小,乃不可不杀。乃有大罪,非终,乃惟眚灾,适尔,既道极厥辜,时乃不可杀。”[37]
意思是有人犯了小罪,但仍旧怙恶不悛,是一种故意的惯犯,那么即便罪小,也要杀;反之,如果有人偶犯,且是过失,能真心悔过,即便罪大,只需要对之进行适当的惩罚,而不一定要杀掉。一般的法律史学著作中,通常将之作为惯犯和偶犯的区别对待原则。实则是周王对什么叫“敬明乃罚”所举的一个事,通过详细区分犯罪者的主观方面,到底是故意还是过失,到底是惯犯还是偶犯,来决定最后的处理方式,这一细致的过程,就能体现“敬”这个字的内涵,目的是为了实现司法的公平。
除了区分犯罪者的主观方面,司法的程序和时间保障,也能体现出司法的严明和谨慎。周王在告诫康叔封时,又提到:
“要囚,服念五六日,至于旬时,丕蔽要囚。”[38]
即要求对与囚犯,要仔细审理五六天,甚至于十天到一个季度,直到审理得没有冤屈的时候,才能判定他们的刑罚,到这个时候,才算达到“明”的地步。如此审慎的做法,在《周礼》中表现得更加明显,如“三刺”“三赦”“三宥”之法等,此点在下节讨论具体制度时再涉及。《礼记》很明显地受到了《周礼》的影响,在《礼记·王制》一篇中,同样强化了敬明乃罚的做法:
“司寇正刑明辟以听狱讼。必三刺。有旨无简不听。”[39]
它要求作为司法主官的司寇,须公正审判,法度严明。对于疑难案件,要多方质证。当事人如果口说无凭,“有旨无简”的,不能采信。“旨”即陈述或者请求,而“简”,字面上表示“简册”,引申义为证据。审判活动中注重证据,就是一种谨慎的表现。《礼记·王制》一篇,虽非西周制度实录[40],但是当中反映的司法思想,结合其他西周材料来看,是若合符节的。《尚书·吕刑》一篇,同样谈到了要重视证据,严明司法:
“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之!简孚有众,惟貌有稽。无简不听,具严天威。”[41]
“其审克之”一语,可见统治者对司法慎重的强调,而“无简不听”,似乎已经成为周穆王时期的司法常态。
当然,与“敬明乃罚”相应的,则是西周“哀矜折狱”思想的萌发。“敬明”也可以说是“哀矜”的一种表现。《尚书·吕刑》云:
“察辞于差,非从惟从。哀矜折狱,明启刑书胥占,咸庶中正。”[42]
是说对待犯罪者的前后参差之辞,司法者应该秉承“非从口供,惟从实情”的原则。务必以哀怜矜惜之心来处理刑狱之事,包括明察其口供在内。司法者还需要明白无误地开读刑书,与众人共同参究拈准,诸狱官取得共识后,再做决定。这样,司法才能得中正而无冤滥过误。
“哀矜折狱”思想是西周统治者“以德配天,敬天保民”思想在司法领域内的贯彻。与第二章中所述的夏商“天罚”相似,西周统治者在取代了殷商之后,反复地强调,灭商并非周人私心作祟,实乃“恭行天罚,吊民伐罪”。且放低姿态,强调周本小邦,商为大邑,之所以天命在周不在商,实乃因商人丧德,天命由商转移到周所致,正所谓:
“予一人惟听用德,肆予敢求于天邑商,予惟率肆矜尔。非予罪,时惟天命。”[43]
殷商统治者不恤人民,残暴统治,导致商人离心离德,人民临阵倒戈等历史教训,深深刺激了后来的周统治者,所谓“殷鉴不远”,故而周统治者一上台,就鲜明地提出“保民”的观念,作为“以德配天”“敬天”的落实,认为只有这样,才能保证国祚的绵延,正所谓:
“若保赤子,惟民其康乂。”[44](www.xing528.com)
也就是说对待人民要向小孩子一样加以呵护,这样人民就会拥护你,天下才能太平。是故周统治者在殷遗民前不以征服者面目自居,反而一直强调商人的祖先是道德的典范,自己也要效法他们:
“自成汤至于帝乙,罔不明德恤祀。亦惟天丕建,保乂有殷,殷王亦罔敢失帝,罔不配天其泽。”[45]
“我时其惟殷先哲王德,用康乂民作求。”[46]
在这一思想的支配下,司法领域中的“矜恤主义”也就水到渠成了。西周统治者在一篇文诰中对此说得很明白:
“其惟王勿以小民淫用非彝,亦敢殄戮用乂民,若有功。”[47]
意思就是说不要为了小民可用,就非法地尽量使用他们;就是他们犯了罪行,也不要用过度的刑罚去惩罚他们,只有这样才能发生功效。这段话传统上一般理解为召公之诰,但据刘起釪先生的研究,当为摄政的周公对在洛阳的召公及其他周室高级官僚所做的训诰,[48]可见这是西周正统思想无疑。上述论断中不要用过度的刑罚去惩罚,实质上就是“哀矜折狱”的另一种表述。
“哀矜折狱”表现在刑事处罚上,在文献中多有体现,例如:
“司圜掌收教罢民。凡害人者,弗使冠饰,而加明刑焉。任之以事,而收教之。能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍,其不能改而出圜土者,杀。虽出,二年不齿。凡圜土之刑人也,不亏体,其罚人也,不亏财。”[49]
虽然《周礼》的说法多带有理想主义色彩,但作为思想史材料,这段对囚犯分层改造的措施,实则直观地表达了西周“哀矜折狱”的观念。
对受刑者,心存哀矜,古文献中最为著名的一段话谓:
“与其杀不辜,宁失不经。”[50]
此话出自伪古文《尚书·大禹谟》中,而衡诸历史,宁可触犯大经大法也不杀掉无辜之人,这样强烈的矜恤主义的思想,似乎只有到西周才能实现。《周礼》中的赦宥之法,《尚书·吕刑》中的赎罪之条,都可以看成是“哀矜折狱”思想在制度上的体现。为了表示对罪人的矜恤,《尚书·吕刑》中出现一个词,称为“祥刑”。“刑”本为不祥之物,何以要和“祥”连称?实则表达良善用刑,宽以待民之义,即便对待罪人,也要如此。刑罚乃阴性之物,矜恤宽容乃阳性之物,在司法过程中给予罪人罪行以适当的矜恤,乃阴阳相调和之法,“祥刑”的提法,符合传统古代最为正统的“中和”观。致中和,天地位,万物育。这恰恰是西周司法理性的典型体现。[51]
这一“哀矜折狱”思想,至春秋时,孔子又将之发挥,流传下一句名言;
“上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜。”[52]
这可以理解为人民的犯罪其来有自,即便是自作自受,也得对之怀有同情之心。此一肇端于西周的司法思想,对后世影响至为深远,所谓:
“司寇行刑,君为之不举乐,哀矜之心至也。”[53]
几乎已经成为后世官僚士大夫对待司法的常态。后世每每有以“祥刑”作为律学著作名称的事例,也可证实此点。[54]
敬明乃罚、哀矜折狱,体现出自商到周,法律思想由神祇到人事的转变,散发出强烈的人文理性精神。
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