(一)夏代司法权力的形成
如上文所述,伴随着治水活动的展开,夏禹逐渐发展设范立制,建立国家机器,并以类似于国家的名义来行使暴力,国家层面上的“司法权力”于此得以形成。见诸文献上的两个例子最能反映夏禹的司法权力。
第一个事例是夏禹杀防风氏之例:
“昔禹致群神于会稽之山,防风氏后至,禹杀而戮之。”[49]
这则材料见于《国语·鲁语下》,是孔子之世,吴国征伐越国,在会稽山得到一节巨骨,吴人不明其来源,于是遣人问博学多才的孔子,孔子具述古史传说,其中就提到了夏禹擅杀防风氏。按照孔子的说法,防风氏是汪芒氏族部落的头领,是守封山、嵎山一带地方的,漆姓。大概是因为禹约诸侯齐聚会稽山祭祀神灵,防风氏迟到了,于是夏禹就杀掉了防风并将之戮尸,得到防风氏的骨头,最大的有一辆车那么长。这个故事的真伪自然没有办法考证,不过仅仅因为晚到,禹就能够杀人,足见禹已经具有了后世帝王生杀予夺的大权。
另一个事例则是夏禹杀相繇之例:
这则材料见于《山海经》,显然是属于齐东野语,但是我们从中仍可以读出历史的端倪。关于共工的传说有很多,且不乏自相矛盾之处,但将其理解为一原始部落首领,是没有什么问题的。我们需要注意的是,即便相繇有罪,按照氏族部落习俗,也应该由氏族首领共工发落,而这里禹直接越过共工,杀掉了相繇,只能看成是此时禹的司法权力,已经不是原始部落氏族的习惯权力,而是国家的司法权了。
至于说司法的依据或者说权力的来源,就是我们后面将要提到的天罚与神判。从传说中,我们可以知道,夏禹之时,已经形成了国家意义上的司法权力。从《史记》的记载中,我们还可以知道,夏禹将他的意志发展为国家意志,而其副手,也是掌管法律事务的皋陶将之用法律的形式固定下来。如果违背了这一意志,那么就用刑罚来处罚。这已经带有标准的司法权的味道:
“皋陶于是敬禹之德,令民皆则禹。不如言,刑从之。”[51]
此中的“德”“则” “言”,其实就是要百姓以禹的德为法则,并用言词的方式记录下来,要求百姓遵守之意。当时法律发达的情形如何,已无可考。按照史迁的说法,在夏代,贡纳赋税的制度已经很完备了,且已经出现了一套考核会计的方法,“或言禹会诸侯江南,计功而崩,因葬焉,命曰会稽,会稽者,会计也。”[52]那么相传的“禹刑”,或有所本。
禹由此可以视为夏代法律制度的开创者,这方面在《尚书》中亦可见到例证:
“明明我祖,万邦之君。有典有则,贻厥子孙。”[53]
这是《尚书·五子之歌》中的一段话,是夏王太康的昆弟批评太康不守先王之法而导致政治混乱。虽然该篇属于伪古文《尚书》,并不可靠。但是从“有典有则”中,还是能够看出夏禹的确是建立了制度的,这些制度为后面的夏王所继承,里面当有不少为司法制度。
而关于夏朝司法机构和场所,《史记》中提到了著名的“夏台”:
“帝桀之时……乃召汤而囚之夏台……桀谓人曰:‘吾悔不遂杀汤于夏台,使至此。’”[54]
很显然,此中的“夏台”是作为监狱用的,曾经囚禁过商汤。“夏台”又名钧台,后人以此作为监狱的代名词。 《水经注》《竹书纪年校正》《读史方舆纪要》等古籍中均提到此台。现在河南禹州市内,还有一座“古钧台”[55],气势颇盛,虽非原台,但结合“二里头遗址”考古所见的王城和宫殿规模来看,夏朝末年有此钧台,亦非不可能之事。由此,可推测夏朝司法的气象。(www.xing528.com)
(二)商朝司法权力的发展
商朝开国规模宏大,司法权力也较之夏朝更盛。虽然商朝中期之前仍旧无任何文字记录,但是从后人的追记中,亦可一窥其情。
商汤武功赫赫,在征服天下的过程中,为被征服者立法。对此《诗经》有云:
“受小球大球,为下国缀旒,何天之休。不竞不絿,不刚不柔。敷政优优,百禄是遒。
受小共大共,为下国骏厖。何天之龙,敷奏其勇。不震不动,不戁不竦,百禄是总。”[56]
“受”通“授”,此无异议,但是何为“小球大球”,历来释诗者存在争议,《毛诗正义》解为小和大的玉珠子,缀在下国的旌旗之上。但是跟后面的“何天之休”的文句不能相连。所以朱熹《诗集传》碰到这个地方,也只能承认不知何物。而下面一段的“小共大共”中的“共”,《毛诗正义》则径直解为“法”,如此这段文义可通。如果我们将这两段连起来读,事实上可以发现两段所讲意思差不多,属于古文辞中常用的“互文见义”之法,那么整个意思就很显然了。笔者同意雒三桂、李山两位先生在《诗经新注》中的解释,“球”即是“捄”的假借,引申为“法则”之义。“诗之四章言汤受天之命制定了大小法则,作为万民表率……诗之五章言汤奉天命制定了大小典章保护天下的各国……”[57]
且商汤为后世所立之法,颇值得称道。所谓的“不竞不絿,不刚不柔”和“不震不动,不戁不竦”,意思就是说所制定的法则,宽严适中,既不过分苛刻,也不流于宽纵,乃是顺天应人,所以商才得“百禄”。此处谈制定法度,自然也包括司法的情形,因为下国是在司法的过程中,才感受到商汤法度的适中的。
而商王为天下立法并施行法度的主题,在《诗经》中并不只有一件,紧接着这篇诗之后歌颂商王武丁的《诗经·商颂·殷武》一篇中,我们还看到了这样的诗句:
“天命降监,下民有严。不僭不滥,不敢怠遑。命于下国,封建厥福。”[58]
这是在歌颂武丁南伐荆楚的战绩之后出现的词句,一方面表明征伐的正义性,这就是我们后文要论述的“代天行罚” “恭行天罚”的情形,而另一方面,恰恰也表明,商王为天下立法的正当性,所谓“天命降监”,就是说商王承受天命来监察人间,用法度来规范人民,使其“不僭不滥,不敢怠遑”。
从后来西周取代了殷商,但是对殷商旧制颇为推崇的情形来看,商朝的典章制度已经达到了一个相当规范的境地。这点从《尚书·多士》一篇可以证明。该篇文字是周初的周公代替成王向殷遗民,特别是殷商旧臣发布的诰令。其中提到:
“惟尔知,惟殷先人有册有典,殷革夏命。今尔又曰:‘夏迪简在王庭,有服在百僚。’予一人惟听用德,肆予敢求于天邑商,予惟率肆矜尔。非予罪,时惟天命。”[59]
周公此诰意在安抚殷遗民,他是从商朝过来的,对于商朝的典章制度不会不熟悉。单从此诰中,可以看出他认为商的灭亡不在于制度的不完善,而在于两点:第一,商人自己放纵自己,不守自己的法度(这点在该篇上下文中反复提到);第二,就是天命在周不在殷。但是在告诫时,对于商本身,周公还是特别尊重的,尤其是提到了“惟殷先人,有册有典”,可见商朝原本也是法度森然的。此外对商称“天邑商”,即“大邑商”,承认商曾经的辉煌。
可见,此中的“册”“典”,不仅可以表明商朝在立法上进入了一个新的阶段,也同时可以透露出商朝司法权力的发展。在《尚书·康诰》中,西周统治者对即将赴卫国(殷商故地,商纣覆灭之地朝歌即在此境)首任诸侯王的康叔姬封告诫道:
“汝陈时臬事罚,蔽殷彝,用其义刑义杀,勿庸以次汝封。”[60]
就是要求康叔在自己的封国处理案件时,不要率由己意,或者机械地适用西周新法,而要参考殷商旧法,吸收其合理之处。所谓“殷彝”,确切内容已不可考,一说是刻在青铜鼎彝上的法律,一说是殷族习惯法,但无论如何,“殷彝”应能代表商朝的法律,且即便是新的征服者,也承认殷商旧法的合理性,否则就不会出现“义刑义杀”的字样了。由此反证,在商朝,司法权力是有依据和限制的,虽然目前无法确证“典” “册”是否可以说明商朝国家治理进入到类似于“法典化”的阶段,但是说商朝司法权较之以前,进入到更为规范的“制度化”阶段,应该是可信的,这点从殷墟墓葬排列以及出土青铜礼器所显示出来的等级有序性上,也可以得到佐证。[61]
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