“刑始于兵”的“刑”,可以做广义的理解,既可以做“法律”解,也可以做“惩罚”或者“司法”解。“刑始于兵”或“兵刑同制”,乃是古人对于法律和司法起源的通行解释。[78]甚至“兵”本身就代表了一种最大的刑罚惩罚。这方面,最有影响的论述莫过于《国语》中鲁国臧文仲对鲁僖公所说的一段话:
“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致之市朝。”[79]
这是按照所用器具及其力度大小来界定惩罚的轻重,“甲兵”“斧钺”“刀锯”“钻凿”“鞭扑”也正好构成了“五刑”。“大刑用甲兵”,显然就是用军事征伐的办法来执行,对于某一个人,这显然是用不上的,所以只能解释为对一族之人,才用“甲兵”,考虑到上文所述的“部落战争”,那么一个部落消灭或者征服另一个部落,就是甲兵刑。后世灭人之族的“族诛”,如夏商时期的“劓殄”,及历代王朝的“夷三族”“灭九族”等酷刑,可能即是“大刑用甲兵”的孑遗。至于“斧钺” “刀锯” “钻凿”则是对个人的死刑或肉刑,“鞭扑”,则类似于后世的“笞杖”,乃薄刑示惩之意。
“甲兵”是对外用的,自无异议。而“斧钺”“刀锯”等针对的固然是个人,但是这个个人的身份,也是有差异的。试看《国语》中另一段文字:
“吾闻之,君人者刑其民,成,而后振武于外,是以内和而外威。今吾司寇之刀锯日弊,而斧钺不行。内犹有不刑,而况外乎?夫战,刑也,刑之过也。过由大,而怨由细,故以惠诛怨,以忍去过。细无怨而大不过,而后可以武,刑外之不服者。今吾刑外乎大人,而忍于小民,将谁行武?”[80]
这段话是春秋时期,晋国大臣范文子针对内忧和外患的关系所说的著名的言论。大体是先要把内政处理好,才能去外患。而他所针砭的,恰恰是国内的司法腐败。联系上下文,范文子所说的“今吾司寇之刀锯日弊,斧钺不行”,就是指“今吾刑外乎大人,而忍于小民”,这样看来,“斧钺”针对的对象,就是大人,而“刀锯”针对的对象,就是小民。而本段话当中“君人者刑其民”与“内犹有不刑”当中的“刑”,不当作“刑罚”解,而应同“型”,义为“规范”。之后的“刑”,方为“刑罚”之义。而战争,则是刑罚的极端表现——“刑之过也”。范文子的意思就是说,好的治国方式,应该是由内而外,严于治吏,宽以养民,国内政治有了规范,上了轨道之后,方才能考虑对外战争。
由此可见,“甲兵”是大刑,针对的是外界,“斧钺”针对的是大人,“刀锯”“钻凿”“鞭扑”针对的是小民,逐次由重到轻,构成了一整套刑罚规范。
至于说“兵刑同制”或“兵狱同制”,则除了讲法律和司法的起源之外,还带有功能比较的色彩,即它们的功用是一致的,对此,东汉的王充说得最为充分:
“夫刑人用刀,伐人用兵,罪人用法,诛人用武。武、法不殊,兵、刀不异,巧论之人,不能别也。夫德劣,故用兵;犯法,故施刑。刑与兵,犹足与翼也。走用足,飞用翼,形体虽异,其行身同。刑之与兵,全众禁邪,其实一也。”[81]
由此可以很明确地看出,武、法、兵、刑,在一定程度上是通用的。刑罚由最初的征战开始,到最后形成了一整套规范。最初是赤裸裸的否定性的规范(刑),发展到后来,则产生出了复杂且系统的规则(礼),最终出礼入刑。所以《辽史》就对此总结:
“刑也者,始于兵而终于礼者也。鸿荒之代,生民有兵,如逢有螫,自卫而已。蚩尤惟始作乱,斯民鸱义,奸宄并作,刑之用岂能已乎?帝尧清问下民,乃命三后恤功于民,伯夷降典,折民惟刑。故曰:刑也者,始于兵而终于礼者也。”[82]
这实际上也符合人类社会发展的规律,初民时代,人类社会只有丛林法则,弱肉强食。到后来道德的进步,才有意识的“恤功于民”,所以我们更可以坚信,伯夷所降之典,更多是道德礼仪性质的“礼”,用它最终规范人民的行为。
如果我们将这类文献记载与上述部落战争相联系,我们就会发现:经过战争,获胜后的黄帝部落联盟迅速发展自身的力量,数万个部落、氏族拥戴黄帝为中原盟主,因而在黄河流域形成了以黄帝部落为核心的部落大联盟。这一较为巩固的部落大联盟在中原大地不断扩展自己的势力,并在军事上采取向外扩张的态势,东征夷族,南伐苗蛮,向长江流域发展,先后形成陶唐氏、有虞氏、有夏氏的部落联盟。作为黄帝的后代,尧、舜、禹相继成为这个中央部落联盟的首领。(www.xing528.com)
而部落联盟出于对外扩张以及在相互征战中维系自身生存与发展的需要,更加注重内部秩序的建立和维持。部落联盟在职能机构的设置以及对不同类型社会关系的调整等方面,已形成大量处理争端的判决以及确定某些事项的决定,并进而形成性质各异、功能不同的规范体系。其中相当一部分已为社会所承认和接受,具有普遍适用性和一定程度的强制性,从而已初步具备法律的特征。
首先,为共同生活及进行战争和组织生产而确立的、以承担不同公共职能为直接目的的部落联盟内部机构逐渐分化,形成各有分工、相对独立,同时又相互配合的不同职能部门。如史书记载:
“(黄帝)以师兵为营卫,官名皆以云命,为云师。置左右大监,监于万国……举风后、力牧、常先、大鸿以治民。”[83]
左右大监,风后、力牧、常先、大鸿,具体负责什么,已不可考,但他们无疑都是官职或者职业性的管理人员。
其次,部落联盟内部机构在职能上的分化直接导致机构数量的增加,逐渐衍生出一个脱离生产、专职管理的群体。如史书记载:
“轩辕乃习用干戈,以征不享。”[84]
这就是说黄帝在其盟主地位确立后,即要求向其臣服的部落定期交纳财物,否则干戈相见。从此,人分为两类:“食人”与“食于人”。“习用”一词,固然可以理解为经常性运用,但也可以理解为脱离生产,而专门统治之义。此后的尧舜禹,无不如此。
再次,随着部落联盟势力的扩大,其内部事务也逐渐繁杂。原先以成员自身对群体依靠的信念以及群体舆论的评价来维系部落秩序的习俗,已难以继续奏效。某些成员的行为对部落内部既定的社会秩序造成严重的损害。为了维持部落内部正常的社会秩序,处理那些严重侵害他人或部落群体的行为,以部落机构的名义,对于行为人施以某种报应性惩罚的做法逐渐固定化。惩罚的目的在于使行为人遭受切实的痛苦,以至于不敢再次实施侵害行为;同时,也让部落其他成员了解实施侵害行为的后果,进而起到一般性威慑作用。类似惩罚措施的多次施行,渐而形成一种具有崭新意义的新型行为规范。
这一切,都溯源于部落战争的需要,而部落战争,则根本在于生存的需要。伴随着部落战争出现的“刑”,由此也带上了强烈的部落血缘的色彩。并对此后法律和司法的发展,带来了深刻的影响:“‘刑’归根结底是一种血缘集团的压迫法,并且始终限制在血缘范围之内。从这个角度出发,可以说中国的国家与法是血缘组织强化的结果,这是它们日后走上伦理化,并且在自我完善的同时又趋于封闭的历史渊源。”[85]
无独有偶,不仅仅是我国,在邻国日本上古时代的刑罚,也能找到“刑始于兵”的影子,如黄遵宪在《日本国志》中所记载的那样:
“(日本)自古刑无专官,用刑则令物部司其事。(物部,古为掌兵之官,盖是时兵、刑不分职。)亦无律法。”[86]
物部兼掌用刑事务,与我国司法官员最早诞生于军队之中,庶几相似,是可证“兵狱同制”,也许是早期司法的一种普遍类型。所以“刑始于兵”,是认识我国初民社会的规范与惩罚的一把重要的钥匙。
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