按照马克思主义经典学说关于法的观念,法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。那么司法就是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。当一部分人出于特殊利益的需要而对统治阶级的利益及公共利益造成威胁乃至发生实际斗争时,“使得通过以国家姿态出现的虚幻的‘普遍’利益来对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要”[41]。故而司法活动需要在国家与法产生之后才可能发生。那么在不存在严格意义上的阶级和国家的原始社会,也就无所谓司法可言。所以真正意义上的司法必待国家和法产生之后才有,在我国,一般认为要到夏朝。
但是随着法律人类学和法律社会学的兴起和发展,人们思考法律和司法的视野逐渐拓宽。如果跳出阶级统治的工具这一认识框架,而将法律理解为一种规则形态,那么种种人类学的调查和社会学的研究,都表明了早在阶级国家产生之前的原始社会,就已经存在着法律和司法。[42]
在这个意义上,我国传世文献所表达出来的司法活动,也带有“国家之前”或者“史前”的味道。关于夏朝之前的法律和司法,迄今并无任何实物证据,也无文字支持。[43]现在关于上古时期的人类生活状态的记载,都是出自后人的追忆。这段时间,又可以分两段,第一段大致处于人类创始至伏羲、神农时代,这个时代,基本上处于原始社会早期,类似于西方思想家洛克、卢梭笔下的“自然状态”时期,在这个时期中,人类懵懂自治,无所谓统治,也无所谓犯罪和惩罚。 这就是文献中记载的:“神农之世,男耕而食,妇织而衣,刑政不用而治,甲兵不起而王。”[44]
及至原始社会后期,阶级逐渐出现分化,正是古史中所谓的“五帝时代”。虽然出现了“治人”与“治于人”的社会现象,但是后人,尤其是儒家,将这个黄帝至尧舜的时代,视之为黄金时代。于是出现了对这个时代世情最为经典的表述:
“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养。男有分,女有归。货,恶其弃于地也,不必藏于己;力,恶其不出于身也,不必为己。是故,谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭,是谓大同。”[45]
当然,这是为了配合儒家“德治”主张的需要,所以创造出一个上古“大同”世界。在这个“大同”世界中,圣人以德服人,以德化民,这就是“黄帝、尧舜垂衣裳而天下治”[46]。
何为“垂衣裳而天下治”?当然可以理解为圣人德性至高,可以垂拱而治。但是更合理的解释应该是用衣服来区别各个阶层,相当于后世“礼”以“别”的功效。《尚书·皋陶谟》云:
“天命有德,五服五章哉。”[47]
《尚书大传》释此五服五章为:
“天子衣服,其文华虫、作缋、宗彝、藻火、山龙;诸侯作缋、宗彝、藻火、山龙;子男宗彝、藻火、山龙;大夫藻火、山龙;士山龙。”[48]
这显然是用不同的衣服纹饰来表明身份的尊卑贵贱,相传《尚书大传》为西汉今文经学家伏胜所撰,但即便非伏胜所撰,其为今文经学观点无疑。虽然关于五服的“五章”说具体又有“五章”和“十二章”的今古文之辩,如古文家郑玄持后说,但郑玄同样认为“尊者绘衣,卑者不绘衣”。也就是说衣服体现了尊卑。乾嘉时期的汉学大儒孙星衍在比较了种种学说之后,认为“伏生犹见先秦制度,传授其义,似较可信”[49]。
这样看来,这个“垂衣裳而治”,实则是早期社会的一种治理模式,对此,柳诒徵先生说得最为通达:“则此绘绣之法,非第为观美也。文采之多寡,实为阶级之尊卑,而政治之赏罚,即寓于其中,故衣裳为治天下之具也。阶级之制虽非尽善之道,然当人类未尽开明之时,少数贤哲,主持一国之政俗,非有术焉辨等威而定秩序,使贤智者有所劝,而愚不肖者知愧耻而自勉,则天下脊脊大乱矣。黄帝、尧、舜之治天下,非能家喻而户说也。以劝善惩恶之心,寓于寻常日用之事,而天下为之变化焉,则执简驭繁之术也。”[50]
如果理解了“垂衣裳而天下治”的背景,那么对于原始时代的司法“象以典刑”或“象刑”就十分容易理解了。
“象刑”说最早源自《尚书》开篇《尚书·舜典》:
“象以典刑,流宥五刑。”[51]
关于“象刑”,历来有很多争论。[52]至当代,又有不少研究者试图从文献学和法学等多种学科意义上,来理解其真义。[53]大体而言有肯定说和否定说,肯定者认为上古时期的确存在着“象刑”,这种意见占据了绝大多数;而否定者则认为“象刑”乃系后人的推测或捏造,上古时期根本就没有。在肯定说中,对于“象”具体作何解,主要又有两说,一说为象征之“象”,二说为画象之“象”。《尚书大传》持第一义,《白虎通义》则持第二义。
《尚书大传》谓:
“唐虞象刑而民不敢犯。苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑,上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨幪。以居州里,而民耻之。”[54]
“世俗之为说者曰:‘治古无肉刑,而有象刑:墨黥;慅婴;共、艾毕;剕、枲屦;杀、赭衣而不纯。治古如是。’”[55](www.xing528.com)
“墨黥”一说为“墨幪”,指用黑布蒙在犯人头上,以代替黥刑;“慅”通“草”,“婴”通“缨”,“慅婴”是指用草编织成穗带,然后让犯人戴上有这种帽穗的帽子,以代替劓刑;“共”通“宫”,指宫刑,“艾”即“刈”,即割,“毕”通“鞞”,是古人遮蔽膝盖处的那部分衣物,以割掉遮蔽膝盖处衣料来代替宫刑;“剕”即刖刑,“枲屦”,即让犯人穿麻鞋以代替刖刑;“赭衣而不纯”,则让犯人穿着无领的赭衣来代替死刑。这都是象征性的惩罚表现。当然,荀子书中并没有交代这个说法的出处,只说“世俗为之说者”,可见应该是当时民间流行的一种说法。
而《白虎通义》则谓:
“画象者,其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾,犯劓者赭其衣,犯髌者以墨蒙其髌处而画之,犯宫者履杂屝,犯大辟者布衣无领。”[56]
以上两说虽有不同,但都提到了“衣服”的问题。只不过象征说是让不同的犯人穿不同颜色和质地的衣服,以示区别和羞辱。而画象说则是在犯人所穿衣服上画不同的图形,以示惩罚。
到了《尚书·皋陶谟》中,对于“象刑”又有记载:
“皋陶方袛厥叙,方施象刑,惟明。”[57]
这里的“施象刑”,可理解为将五种刑罚(墨、劓、髌、宫、大辟)刻画在器物上,使人有所戒惧。这已经有点类似于立法的行为了。这和古籍上所载“皋陶造狱”的说法是一致的。但是皋陶表现出来的是一个道德治世的圣人形象,所以他的施行“象刑”,并不是将肉刑实际用在人民头上。对此,《尚书正义》有着权威的解释:
“皋陶为帝所任,遍及天下,故‘方’为四方也。天下蹈行帝德,水土既治,亦由刑法彰明,若使水害不息,皋陶法无所施,若无皋陶以刑,人亦未能奉法。”[58]
由此可知,施以“象刑”,有点类似于后来“悬法象魏”之义,即《周礼·大司寇》“悬刑象之法于象魏”的制度。后世的枭首或悬首级于城门,或谓此遗风欤?不管如何,这都体现了法律的警示作用。
而胡留元、冯卓慧两位先生在其《夏商西周法制史》中,认为“象刑”绝非象征性刑罚,而是如《尚书正义》中所云,是一种类似于公布刑罚的立法行为。理由第一是西周晚期的青铜器“征匜”铭文上,可见到墨刑(黜
)的施行,但它不是象征性的;第二是商周卜辞中看到很多刑罚的记载,唯独没有“画衣冠、异章服”的记载;第三是即便是黜
之刑,也是行之极短,根本不能代表“象刑”。故古人所说的虞舜“象刑”,实际上不过是借用西周制度,为实现自己的主张,宣扬儒家的仁治政治,而附会的托古改制之伪说。[59]两位学者的观点诚然有其可取之处,尤其是后人之所以表彰“象刑”,在于为宣扬儒家仁治政治服务,诚可谓高明之见。但是以后世的事实而反推上古,一概斥“象刑说”为伪说,则断无是理。“象刑”出自于《尚书·舜典》《尚书·皋陶谟》,两篇都属今文,真实性较高,已为历代学者所证实。且尧舜时代,既无文献可征,又无出土文物可考,即便不能证实其真,又何得据之后的典章文物概行定其为伪?
综合各家论述,笔者以为“象刑”在上古应该是存在的,且既是一种司法方式,又是一种立法宣示。所谓司法方式,是通过让不同的犯罪者穿戴不同的衣服,来使其感到社会主体对其的否定性评价,以使其改过自新。这和古书中的“垂衣裳而天下治”的社会治理模式是一致的。柳诒徵先生就认为:“衣服之用,有赏有罚,故古代之象刑,即以冠履衣服为刑罚。”[60]至于如何冠履,则无论是穿不同的式样的衣服,还是在衣服上画上相应的刑罚,都是说得通的。目的是用外在的标志来让犯罪人感到羞耻。
那让人感到羞耻真可以作为惩罚行为吗?考虑到初民时代,人类往往思维质朴,情感原始,略加谴责,即能收后世法律之效果。这在各类人类学研究中,均能得到证实。所以“象刑”,恰恰可以代表初民时代的惩罚方式,这也可以看成是我国司法的雏形。
而如后文所要揭示的那样,人类法律的发展,往往经过了由司法到立法、由惩罚到规训的发展过程。那么这样一来,皋陶造律,就有多种意向了。我们知道,人类要控制社会,不使社会崩溃,除了道德教化外,法律的强制在所难免。皋陶画象,正在于警示世人,若有犯者,将按所画刑罚,施之于其身。这实际上已经带有公布法律的性质在内了。公布法律,恰恰就是一种立法行为。所以《尚书·舜典》中在记载了“象以典刑”之后,又有“流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑”的说法,可见“象刑”并不孤立存在,而是与五刑、鞭扑、流赎并行,初非专恃“象刑”一种。
而之所以要专门强调造律者皋陶施“象刑”,乃在于表彰尧舜时期,德化甚力,在上者可以以德服人,故而即便有五刑等残酷刑罚,也备而不用。《汉书·刑法志》云:
“禹承尧舜之后,自以德衰而制肉刑,汤武顺而行之者,以俗薄于唐虞故也。”[61]
由此反证出,在尧舜之时,德行丰沛,民风淳朴,不施肉刑,已可实现社会良善治理,故有皋陶“方施象刑”之说。而到了禹汤之世,民风浇薄,有乱政而施肉刑,实在是不得已之事。
当然,“象刑”更多用在族群或者氏族内部,是一种对内的惩罚活动。至于对外,据文献记载,常常出现部落战争。在战争中伴随着酷刑的产生,在这样的场合,肉刑的适用或许更加普遍。所以古人又有“刑起于兵”的著名论断。
总之,从严格意义上来说,在黄帝至尧舜时代,真正的司法还没有产生,更没有确定的程序,即便是规训与惩罚的活动,还带有很大的随意性。只是文献中记载的“象刑”,虽也是后世追忆之辞,但是给我们理解上古的法律与刑罚,提供了很好的参考。从这个意义上来说,“垂裳而治”和“象以典型”,似可理解为我国司法活动的雏形。
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