中国法律起源的假说：《先秦司法文明史》中揭示真相

传世文献是我们推测中国法起源的主要依据。不过因为传世文献真伪掺杂,同样存在“文献不足征”的无奈,但是即便如此,至少我们可以从中得到一个信息,即古人是如何看待法律的起源的。所以,虽然停留在假说的层次上,但在文化学角度而言,这些传世文献关于法律起源的假说意义甚为重大。归纳起来,大致有这么几种假说。

(一)天意说

这种假说在古代社会中极有影响力,带有较强的宗教气息。它实际上为法律起源设定了一个逻辑起点,将立法的原动力归结为“天”,“天”是一切的主宰,自然包括了设范立制的活动。人们对“天”的认识,最初是懵懵懂懂的,后来有意识地利用“天”来为人事服务,经过了“神化”到“德化”的过程,形成了中国法律思想史上独具特色的“天命观”(详见第三章)。初民社会中自然而然地形成了系列的规则,但又无法明确地表达这些规则的来源或者规则何以具有“合法性”,于是最便捷的方法,就是归之于“天”,于是这种假说就应运而生。

如《周易·系辞传》云:

“天垂象,见吉凶,圣人象之;河出图,洛出书,圣人则之。”^[4]

就是说天会降下某种物象,表明凶吉,来启示人类,至于河图、洛书,也带有某种神秘主义的色彩,非人力所能为。也是“天”给这个世界提供的秩序,人们只要秉持“天”的意图行事就可以了。法律的根本在于天意。后世人们经常强调要则天立法,即源于此。

那么“天”为什么要来为群生立法呢?目的是要规范人间的秩序,表彰德行,惩罚犯罪。《尚书·皋陶谟》中对此表达得至为清晰:

“天叙有典,敕我五典五惇哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德,五服五章哉!天讨有罪,五刑五用哉!”^[5]

通常情形下,我们援用这段文字,侧重于“天讨有罪,五刑五用”这句。这是狭隘的在司法意义上来讨论的。事实上如果把法律理解为指导人们生活的规则,那么上述的“五典”“五礼”“五服”均为广义上的法律。这是文献中最早也是最为典型的关于法律起源的“天意说”。

《尚书·皋陶谟》出自今文《尚书》,相对比较可信。皋陶与尧舜同时,大约处于新石器时代后期,这段文字,典型地体现了新石器时代初民对法律起源的认识。对后世影响深远。

无独有偶,在《尚书·多士》篇中,周公在营建完洛邑后,对众多殷遗民如是说:

“予惟率肆矜尔,非予罪,时惟天命。”^[6]

意思是说西周攻灭殷商,不是周人要加罪于殷人,实在是秉承天意而为之。类似的言论,在周初所在多有。联系到下面将提到的“大刑用甲兵”,灭人之国就是最大的刑罚,我们可以知道,即便到了西周,理性主义已经高度萌发之时,仍旧将法律的起源或者司法活动的正当性归于“天意”。

到春秋之时,“天意说”仍不少衰,最热衷于此派理论的墨子,就曾提到:

“反天意者,别相恶,交相贼,必得罚。”^[7]

墨子将人间的惩罚归结为“反天意”,也就意味着他同样将法律的来源归结于“天”,在此基础上,他发明了一整套“天志”说,成为墨子十大主张之一。所以,就法律的起源而言,“天意说”可视为最早且最有影响力的一派假说。

“天意说”的形成,可以说是历史的必然。在西方世界,“天意说”同样源远流长,这最初源于初民思想能力的限制,但尽管后来人们的智慧发达,“天意说”仍旧被人们所沿袭。当然,时代越往后,“天”就越带有“德性”的色彩,此时的“天”,与其说是人们的“迷信”,毋宁说是人们“神道设教”使然,所以“天意说”有其内在的生命力。

(二)圣人制刑说

在宗教气氛浓厚的地域,都流行“神创”理论。在基督教世界中,上帝是创世主,是一切法律的来源。如有名的“摩西十诫”,就是上帝与以色列人立下的西奈山之约,要求他们必须遵守。^[8]而伊斯兰世界中,真主安拉就是人类律法制定者。至于古印度,在佛陀诞生之前,也把法律的起源归结于伟大的先知摩奴。这些是茕茕大者,至于众多小众宗教,都莫不把法律的起源归结于彼等的创世神。

而中华民族的初民,在不同的部落中,也各有其创世神,如天吴、毕方、据比、竖亥、烛阴、伏羲、女娲、盘古等,林林总总,不可胜数。就不同的方位,不同的季节,也有各自的神灵,诸如勾芒、祝融、蓐收、玄冥、后土等。这些神祈,寄托着农业时代中人们对天地四方秩序的愿望与想象,在后来的民间社会中产生了不小的影响。但是在法律的起源上,人们似乎并不将人间的法律归结于这些神灵上。最为明显者是西汉司马迁著《史记》时,径直以《史记·五帝本纪》开篇,从轩辕黄帝开始讲起,此前的创世者均不牵涉。黄帝遂成为中华民族的人文初祖,这实在是受“不语怪力乱神”的人文理性传统影响所致。即便黄帝身上具有神性,也表现出神迹,但是整体的形象上,仍旧是一位睿智明达之人。所以中国没有出现类似于西方宗教世界的法律起源“神创说”,这是因为我们民族开化非常早,很早就进入到了理性和人文的时代。所以西方的法律起源的“神创说”,到了中国,就演化为了“圣人制刑说”。

我们这里曰神曰圣,并不是为了精确地辨析神人和圣人的概念,在中国语境中,两者往往连用。正如《难经》中所云:“望而知之谓之神,闻而知之谓之圣。”^[9]此中的差异,只在程度有别而已。强要区分,大体“神”偏向于宗教,而“圣”偏向于伦理。

而中国的“圣人制刑说”,也有不同的版本,举其要者,以以下四位圣人的制刑说影响为最大。

1.伯夷降典

此处的伯夷,不同于《史记·伯夷列传》中的那位,后者不食周粟而与其弟叔齐一起饿死于首阳山,遂成为我国历史上一个为坚持理想道德而献身的著名“烈士”,司马迁有感于此,遂将之列在《史记》列传之首。而我们此处所说的降典的伯夷,为尧舜时人,要早于烈士伯夷1100多年。关于伯夷降典的说法,出自《尚书·吕刑》,西周吕侯在向周王建议立法之时,追述古代圣人立法时曾提到:

“乃命三后,恤功于民。伯夷降典,折民惟刑;禹平水土,主名山川;稷降播种,家殖嘉谷。”^[10]

对伯夷降典的理解,历来存在着争议,争议主要集中在“折民惟刑”四个字上。有人从字面上,直接解释为“伯夷制定出了法典,利用刑罚来折人民之狱讼”,如果按照这种说法,那么伯夷主要是利用法典来进行司法,惩治犯罪。那么当时惩罚犯罪这一行为,其重要性,怎么可能大于大禹治水和稷降播种呢?这不得不令人怀疑。而如果我们按照《史记》中关于伯夷的记载,那么这句话的真实意思就一目了然了。《史记》是这样说的:

“伯夷主礼,上下咸让。”^[11]

这说明伯夷主要从事的是礼方面的事务,而礼在当时又有教化作用。所以实际上伯夷主抓的是教育和引导人民走上正途的事务。《国语》中也明确地提到:

“伯夷能礼于神以佐尧者也。”^[12]

“礼于神”同样是教化之用。因此,“折民惟刑”中的“折”,不能释为“折狱”,而“刑”也不是简单的“刑罚”,至于“典”,则应该是广义上的规范。而“折”通“哲”,“使之哲”,即使老百姓睿智。“刑”通“型”,即表“塑造”或“规范”之意。整句话应该解释为,伯夷制定出一系列礼义典则,来塑造和规范百姓生活,使之摆脱蒙昧状态。

由此可知,伯夷降典,侧重于指定正面规范的法律。这符合我国明刑弼教、先教后刑的法律传统或司法文化。不如此,是不足以解释伯夷何以在当时具有如此高的地位的。

2.皋陶制刑

相比于伯夷降典,皋陶制刑在法律史上的影响似乎更大。伯夷所降之典,是一种广义的法。但是皋陶所制之刑,则更类似于传统社会中的律,侧重于司法和强制作用方面。因为关于皋陶的历史记载和传说非常丰富,又因为皋陶此人在法律史上的地位非常特别,所以本章拟单列一节,来讨论皋陶的历史形象及其司法意义,在此仅略述一二。

皋陶主要的法律创制活动是在虞舜时期,虞舜命令皋陶:

“汝作士,五刑有服,五服三就,五流有宅,五宅三居。惟明克允。”^[13]

此处的“士”即法官,皋陶在舜帝时,主要是以法官的形象活动的,后世遂将法律的起源归结在皋陶头上。较早的先秦时期的古籍《竹书纪年》称:

“帝舜三年,命咎陶作刑。”^[14]

至春秋战国时,《管子》提到:

“皋陶为李。”^[15]

“李”,即是“理”,即主管司法的官员。当然也有可能像后世的召伯甘棠树下听讼之例,皋陶曾经在李子树下听讼,故名为“李”,不得而知,暂且存疑。

到了战国末年,《吕氏春秋》中也记载:

“皋陶作刑”^[16]

到西汉武帝时期,司马迁著《史记》时,则提到:

“舜命皋陶作士,定五刑。”^[17]

再到西汉元帝时期,史游撰《急就篇》,当中也提到:

“皋陶造狱法律存。”^[18]

由此可见,从先秦到汉代,皋陶以司法官的身份制定刑法,为人们广泛接受并流传。此后,皋陶被人奉为“狱神”,享受祭祀血食,堪称“圣人制刑”的正统。

3.黄帝制刑(王者制刑)

这种制刑说实际上和西方的“神创说”最为相似,不同之处在于黄帝是神圣兼人王,既然后世将黄帝定位中华民族的人文初祖,那么给世间制定法则的人,自然也就是这最高的王者了。

《史记》中在叙述黄帝事迹时,提到:

“轩辕之时,神农氏世衰。诸侯相侵伐,暴虐百姓,而神农氏弗能征。于是轩辕乃习用干戈,以征不享,诸侯咸来宾从……诸侯咸尊轩辕为天子,代神农氏,是为黄帝。天下有不顺者,黄帝从而征之,平者去之。”^[19]

此处虽未明言黄帝制刑,但却把黄帝设范立制的背景交代清楚了。很明显,黄帝立法的过程伴随着军事征伐,这与古籍上所云的“刑起于兵”的论断颇为吻合。而明确提到黄帝制刑的,则多见于春秋之后的典籍。

《管子》云:

“故黄帝之治也,置法而不变,使民安其法者也。”^[20]

这表明,黄帝是用法度来治理的,且法律保持高度的稳定性,这是与管子自身的主张相一致。无独有偶,同为法家之书的《商君书》中也提到:(www.xing528.com)

“神农既没,以强胜弱,以众暴寡,故黄帝作为君臣上下之义,义子兄弟之礼,夫妇妃匹之合,内行刀锯,外用甲兵。”^[21]

这是明言黄帝制法,且法律很全面,君臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇妃匹之合都在里面了。君臣、父子、夫妇为三纲之礼,出礼则入刑(刀锯、甲兵),很明显这应该是西周以后才陆续完善的伦教观念。这很明显是假托黄帝名义而推出先秦法家的法律起源观。

以后,黄帝制刑说也有很大的市场,东汉班固的《汉书》中也提到:

“黄帝《李法》曰:‘壁垒已定,穿窬不由路,是谓奸人,奸人者杀!’　”^[22]

很显然,这是一条军事法律,意思是说军队的营垒已经筑好,如果此时穿壁墙而不从正路走的人,就是奸邪之人,是奸邪之人就应该杀掉。汉人将此条规则的著作权归属于黄帝,一方面说明黄帝制刑说有影响力,另一方面也说明“刑起于兵”,最早的法律恰恰诞生在军营或者军事活动中。

到了东汉儒学统一运动时,作为运动最终成果的《白虎通义》中,我们同样可以看到黄帝制刑的说法:

“古之时,未有三纲六纪……黄帝始作制度,得其中和,万世常存。”^[23]

可见,将法律起源归结于黄帝,也是专制时代惯有思路。实际上这是作者受时代风气的影响,因为专制社会中,只有王者才配“制作”,是以古代典籍中,我们也可以看到伏羲、尧^[24]、舜、禹等都曾经立过法。只是作为法律的源头,他们不如黄帝那么突出罢了。

4.蚩尤造律说(“苗民说”)

这种说法也有一定的影响力,出现得也较早。但是因为蚩尤所作之律皆暴虐无比,不符合中华文教正统,所以逐渐变成一种“地方性说法”。《尚书》中对蚩尤造律的说法集中在《尚书·吕刑》一篇:

“蚩尤惟始作乱,延及于平民。罔不寇贼,鸱义奸宄,夺攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓刖椓黥。”^[25]

蚩尤为上古九黎部落酋长,性情暴烈,勇猛无比,曾经与黄帝逐鹿中原,后被尊为“兵主”,为苗民之祖。据说他所立之法,皆酷虐。据唐孔颖达《尚书正义》中称:“蚩尤作乱,当是作重刑以乱民,以峻法酷刑,民无所措手足,困于苛虐所酷,人皆苟且,故平民化之,无有不相寇贼。”^[26]蚩尤严刑峻法,不事教化,给苗民作了恶劣的榜样,汉代孔安国在解释“苗民弗用灵”这段话时,就曾经说:“三苗之君习蚩尤之恶,不用善化民,而制以重刑,惟为五虐之刑,自谓得法。”^[27]

由《尚书》经文以及传疏者的议论来看,其显然并不认为蚩尤之法或者苗民之法为中华法律的正统,因此批评苗人制五虐之刑,只是“自谓得法”,这是站在华夏族立场上的批评。但是如果站在苗民部落立场来看,蚩尤或者三苗之君所造之法,亦不失该部落人文始祖的伟大贡献。

(三)自然或天理说

这种说法类似于西方所谓的“客观精神说”,即将法律的起源归结为某种不以人意志为转移的客观精神,传统上以“自然”或“天理”名之,当然,这种学说和之前我们提到的“天意说”和“圣人制刑说”有某种程度的相通之处。当人们对某种奇怪的现象或熟悉的事物,无法解释其来源或因果之时,自然而然的方式就是将原因归于形象的神祈或客观的精神。最为常见的是归结于不可捉摸的抽象之“天”,民间则可能将之形象化为“老天爷”,其次则归结于历史传统中或者想象中的“圣人”。而在一些知识丰富的人看来,无论是“天”还是“圣人”,以上的解释不免牵强。于是产生出一种搁置传统和历史的做法,而直面现实本身的思路。这种思路就是将法律的起源理解为自然而然的结果。这派学问在春秋战国以道家的“自然”为主,而到宋代,则以理学家的“天理”为主。

最能表明“自然说”的是老子的名言:

“人法地,地法天,天法道,道法自然。”^[28]

道家眼中的“法”,并不完全是人类的行为规则,而涵盖天地间的一切规律。人类的法律作为一种规则,当然要受到“自然”的支配,其起源也非人力所能为,一切都是自然而然的。

后来同为道家学派的另一位大师庄子,又对老子这样的法律起源观作了诠释,他说:

“天地有大美而不言,四时有明法而不议,万物有成理而不说。”^[29]

也就是说天地间有大美,不需要言语来宣扬,四时运行有明显的规律,不需要再去讨论,万物的变化具有现成的原理,不需要去说明。那么法律作为万物之一,显然也是有“成理”的,不用去人为发掘,言下之意,实际上就是论证了法律的起源是“自然”。到了“自然”这个层次,就已经到了逻辑的起点了,再往上推,就超出了人类的认知范畴。所以这种假说就将法律起源归结到客观存在的“自然”。

到了朱熹时代,更加明确地将法的来源归结到客观存在的“理”上,他说:

“法者,天下之理。”^[30]

我们需要注意,这个“理”,并不是后来梁启超所谓的“公理”,而是朱熹理学意义上的“天理”,“天理”是人间行为的一切规定性的源头,那么“天理”从何而来,朱熹未加明言,大约最终也只能说是“天理”是自然流行的。它存在于法之上,朱熹提到:

“未有天地之先,毕竟也只是理。有此理,便有此天地,若无此理,便亦无天地。”^[31]

所以无论是“自然说”还是“天理说”,实质是一样的,都是将法律的起源归结于一种抽象的客观精神。从而使得在现实法律之上,还存在着一种“更高级”的“元规则”,这颇有点类似于中国特色的“自然法”。

(四)军事征伐说

这一假说在中国也是源远流长,影响很大。自古至今,不断有论者讨论过“刑始于兵”或“兵狱同制”的问题。这构成了中国传统法律或司法的特色。一开始也许只是一个意外,但是伴随着部落战争和军事征伐,带有法律色彩的种种措施,越来越多地出现在征战当中。

行军打仗得有规矩,这种思想出现得很早。在中国最早的传世文献之一《周易》第七卦“师”卦中,就已经将兵和刑结合在一起。该卦第一爻“初六”即说:

“师出以律,否臧凶。”^[32]

为了实现“师出以律”,那么前提就是要有一定的规则,然后要有严格执行该规则的人。因为我们不难发现,最初的法呈现出军事征伐色彩,而最早的司法官员,同时又是军事人员,这点从其名称上就不难看出,先秦典籍上对司法官员的称呼诸如“士”“士师”“司寇”“廷尉”等,都带有强烈的军事色彩。

军事征伐一开始是对外而不是对内的,所以最初的法律表现出来的是“甲兵”“斧钺”　“刀锯”等极具武器色彩的内容。它们最早是在部落战争中出现和发展的。关于部落战争和“刑起于兵”的具体讨论,留待下节,此处不赘。

(五)治水说

洪荒时代的洪水,实为全世界人类共同的记忆。“考天下各族述其古事,莫不有洪水,巴比伦古书言洪水乃一神西苏罗斯所造……希伯来《创世纪》言耶和华鉴世人罪恶贯盈,以洪水灭之,历百五十日,不死者惟挪亚一家。最近发见云南倮古书,亦言洪水……观此,则知洪水为上古之实事。而此诸族者,亦必有相连之故矣。”^[33]

中国唐虞之时,更是以治水为一大要务,禹因为治水成功,遂得由圣而兼人王。《史记》谓:

“然河灾衍溢,害中国也尤甚。唯是为务。故道河自积石历龙门,南到华阴,东下砥柱,及孟津、洛汭,至于大邳。于是禹以为河所从来者高,水湍悍,难以行平地,数为败,乃厮二渠以引其河。北载之高地,过降水,至于大陆,播为九河,同为逆河,入于渤海。九川既疏,九泽既洒,诸夏艾安,功施于三代。”^[34]

洪水带来了人类历史的深刻变化,法律也是在治理洪水的过程中得以展开。这一派学说在西方很有影响力,马克斯·韦伯认为治水,对于中国的政治和法律,同样意义非凡:“治水的必要性,在中国与在埃及一样,是一切合理、经济的决定性前提。回顾一下中国整个历史,便不难发现治水的这一必要性是中央政权及其世袭官僚制之所以成立的关键所在。”^[35]

他同时还认为:“在中国,如前文所述,某些根本性的命运(对我们来说则是史前的命运)也许是由治水的重要意义所决定的。”^[36]

这个说法虽然无法得到证实,但是从逻辑上推理,则可以成立。由于治水是一个系统性的工程,为了有效地管理庞大的人力、物力,必须建立一个遍及全国或者至少及于全国人口重要中心的政治权力网,必须确立严格的纪律、从属关系和强有力的领导,于是必然产生集权主义。治水导致了公共权力的诞生和完善。治水的英雄赢得了人们的支持、尊重和崇拜,成为公认的权威,他们进而取得了凌驾于民众之上制定法律和规则的神圣地位。

从技术角度而言,因为治水关乎技术与魄力,有技术与魄力者,乃为民众所推举,从而形成某种崇拜。慢慢地,其权威跨过了治水的领域,乃至于能设范立制。所以此说也不失为法律起源的有力解释。

(六)定分止争说

这种假说是从法律的功用来反推法律的起源,有点“功能主义”的味道。持此说者往往从施行法律的必要性和可行性出发,来讨论法律的起源。　对此说最为醉心者,是法家学派。

比如托名于春秋时期管仲的法家著作《管子》,就对法律的功效如此认定:

“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也。”^[37]

从中我们也可以看出法家逻辑:因为有了暴乱纷争,法律应运而生。　暴乱纷争又从何而来,荀子将之归结为恶的人性:

“故古者圣人以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,故为之立君上之势以临之,明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之,使天下皆出于治,合于善也。”^[38]

对于荀子而言,人性之恶,在于人生而有欲,一旦不得到满足,就起纷争,荀子说:

“人生而有欲;欲而不得,则不能无求;求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。”^[39]

所以为扬善去恶,不得不重视两手措施:一是“隆礼”,对人从正面加以教化引导;二是“重法”,对违礼乱俗者加以制裁。

荀子的人性恶的观念直接为其学生之一、后来的法家集大成者韩非子所继承,且韩非子更进一步,认识到了纷争的最终根源在于经济基础,他说:

“上古之世,人民少而禽兽众……古者丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子,不为多,子又有五子,大父未死,而有二十五孙。是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争。虽倍赏累罚,而不免于乱。　”^[40]

所以面对这种既定的事实,单纯从道义上号召人们不争,是于事无补的,那么剩下的,只能用法律来定分止争。这样一解释,法律的起源就顺理成章了。韩非子此论,可能算先秦最为透彻,也最合理的起源学说了。只是他的规范的外延,较其师荀子的要窄。荀子的规范,是同时包含“礼”与“法”的,而韩非子,则将规范局限在了“法”之上。

关于中国法律起源的假说,茕茕大者,即如上说。各说虽皆有其局限,但是呈现出了不同的看待法律起源的视角,这一点,对于我们今天追寻中国法的源头,认识传统司法的民族特色,至为重要。