四、应对先秦司法文明研究困难的方法

1.比较辨别

比较法是法律史研究中的常用方法,讲求通过两方或者多方的比较,获得一个全面的认识。通常情形下,比较分纵横两者,前者是从时间上看,强调事物前后的同异,后者是从空间上看,强调同一时间轴上各个不同空间中事物的同异。　这种纵横比较毋庸多言。可视为文献比较法,就是比较对于一类事物的不同文献记载,最后择善而从或者自己另下判断,这也可视为是一种比对之法。譬如獬豸这一神兽,究竟像现实生活中的哪种动物?因为传说中它是皋陶借助来判断疑案的助手,后来成为司法的某种象征,且一定程度上还反映了古代神判的遗迹,所以值得研究一下。杨鸿烈先生在《中国法律思想史》中曾经列举了“像牛说”“像羊说”“像鹿说”“像麟说”“像熊说”这五种说法,在对比这五说之后,得出结论:“这五说都属于神话,所以无从判别其是非,但以像羊说较占优势。”^[36]

笔者亦倾向于“像羊说”,可以从两个角度来推论。首先从发生学角度来看,“像牛说”　“像熊说”均出自《神异经》,此书托名于西汉武帝时的东方朔作,是一部志怪笔记,难考真实的作者和创作时代,但不会早于东汉。而“像鹿说”则出于《汉书·司马相如传》,为东汉作品。“像麟说”则出自《隋书·礼仪志》,为唐代作品。“像羊说”,则有多个出处,最早且比较全面的说法出自东汉王充的《论衡》:

“獬豸者,一角之羊也,性知有罪。皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为验,故皋陶敬羊,起坐事之。”^[37]

《后汉书·舆服志》中亦提到“獬豸神兽,能别曲直”,这是南朝宋时的作品;而《金楼子》中则说“獬豸神羊,能别曲直”,这是南朝梁时的作品。

从发生学的角度而言,“像鹿说”和“像羊说”都始于东汉,其他都是东汉之后,似乎鹿、羊两说更可靠一点,但前者和像牛、像熊、像麟一样,属于孤证,而后者则有多重支持。所以即便都如杨鸿烈先生所说“属于神话”,像羊的可信度也更高一点。

其次,从“神判案例”来说,只有羊获得了出场的机会,载于《墨子·明鬼(下)》一篇,原文为:

“昔者齐庄君之臣,有所谓王里国,中里徼者,此二子者,讼三年而狱不断。齐君由谦杀之,恐不辜;犹谦释之,恐失有罪,乃使之人共一羊,盟齐之神社。二子许诺。于是泏洫,刭羊而漉其血。读王里国之辞,既已终矣;读中里徼之辞,未半也,羊起而触之,折其脚,祧神之而敲之,殪之盟所。当是时,齐人从者莫不见,远者莫不闻,著在齐之《春秋》。”^[38]

墨子举此例,意在阐发他“欲求兴天下之利,除天下之害,当若鬼神之有也,将不可不尊明也,圣王之道也”这一观念,这一案例是否确有其事,殊难定论。墨子明言载在齐国的史书中,或许这不过是他借鬼神来设教的一种策略,此事根本是子虚乌有。但考虑墨子为滕国人,去齐不远,墨子又为当时显学的巨子,他之见到齐国史书,也并非不可能。即便不真实,这个故事也应该是流传甚广的。是以我们可以推断,当时还残留着古代神判的痕迹,以羊来作为仲裁者。那么如此一来,獬豸像羊,也似乎更合乎情理。

我们考先秦的典籍中,皋陶出场的机会不少,但是却不见伴随着皋陶的獬豸,且皋陶亦无以羊断案之举。皋陶与獬豸、獬豸和羊这三者的联系是从何时起成立的,也难以考证。但将之比较完美地结合且做出说明的,似乎是从王充才开始的,后来许慎作《说文解字》,释读“法”(灋)时,提到的“廌,所以触不直者去之,从去”之句,未始不受到王充的影响。

所以,由这样的文献比较,即便最终不能够通向确凿无疑的结论,但是在解释的力度上,较之于孤立地用一条或者用一类材料来论证,无疑是大大强化了的。所以比较法有助于解决以上所述的部分困难。

2.考镜源流

考镜源流,是清代思想家章学诚在《校雠通义》中提出来的一种整理学问的方法,原意为将各种学术流派及其论著进行梳理,分门别类,将其来龙去脉详加考证,并加以综合,从而得到正确的判断。章氏原文为:

“……将以辨章学术,考镜源流,非深明于道术精微,群言得失之故者,不足与此。”^[39]

虽然章学诚是针对文献目录之学提出这个方法的,但是考镜源流,笔者觉得针对普通历史之学同样适用,和上面比较辨别之法有相通之处,要表达的首先是要广泛积累资料,但资料再广博,如果不用合适的方法加以甄别、剪裁,一味堆砌,那么最后所得的依旧是一堆杂乱无章的材料,对于史识,起不到增加的作用。所以需要先“辨章学术”。分辨之后,就得涉及对这个问题的考释,而考释首先需要系统化思考,不是细枝末节的探讨,它需要在一个知识框架或者整体背景下来观察,故而讨论源流非常重要。所谓“源”,就是缘起情形或者事物的本源,而所谓“流”,则是后续的发展或者所讨论事物对后世的影响。只有在时间之轴上对某事某物作“长时段”的来龙去脉的考察,我们才能更深入地掌握历史,理解文明。

其实这一方法,也并非章学诚独创。历史上亦不乏思想家有如此观念,只是用语概括不同。譬如南朝梁时的刘勰,在《文心雕龙》这一名著中即提出:“沿波讨源,虽幽必显。”^[40]意思大体是说我们在研究的过程中,对某项具体知识的出处或源泉进行认真的探索和追溯,有点类似于“知识考古”,从而掌握该知识的整个体系,特别是它产生、继承和发展的线索。虽然重点讲的是“源”而非“流”,但是强调的都是系统性思考,而不主张片面的支离破碎的考证。

先秦对后世的影响,即“流”的方面,论述备至,无复赘言。关键是源,我们该怎么去追索呢?因为就先秦本身之于后世,已经是“源”。而先秦作为整体,又复有其“源”。　“沿波讨源”,就能给我们更多方法上的启示。我们应当将一切既存事物,都当作从“源”上生出来的“波”,然后由此回溯,发现本源。

理论上这个方法比较完美,但是有个前提我们不能忽视,就是沿波讨源,水流不能中断。这就和票据法上的票据追索权一样,行使该权利的前提必得票据背书是连续的。如果背书不连续,则会追索失败。但是如前所述,春秋之前的文献,要么不足征,要么不太可靠,材料断断续续是常态,在这种情形下,还怎么追溯呢?换言之,这种在真伪参半的材料上倒推获得的知识,在多大程度上是可靠的?

实则还是回到材料的客观性这个问题上,受各种条件的限制,文献在辗转流传的过程中,出现偏差、歪曲、舛讹乃至面目全非,都不足为怪。这些变型的文献诚然给利用者带来一定麻烦,但并非就不能反映历史的真实。即便是伪书,对于掌握历史、理解文明,照样有很大的价值。如梁任公即云:

“例如伪《古文尚书》采集极博,他的出处有一大半给人找出来了,还有小半找不出,那些被采集而亡逸的书反赖伪《古文尚书》以传世……像这类的伪书,可以当类书用,其功用全在存古书……伪书第二种功用是保存古代的神话,拿神话当作历史看,固然不可,但神话可以表现古代民众的心理,我们决不可看轻。而且有许多古代文化,别无可考,我们从神话研究,可以得着许多暗示,因而增加了解……伪书第三种功用是保存古代的制度……还有一种保存古代思想的功用也是伪书所有的。”^[41](www.xing528.com)

如此,伪书部分地接续了“源”和“流”,实为考镜之资。考镜源流蕴含了扩张史料的意味,先最广泛地囊括史料,再辨章考镜。章学诚也说:“六经皆史也。古人不著书,古人未尝离事而言理,六经皆先王之政典也。”^[42]这是学术史上的一个著名观点,如果将六经都当作史料来看,那么考镜源流就有了更坚实的基础。这一“六经皆史”,部分承袭了西汉以来今文经学的遗绪。比如《诗经》今文三家中的齐诗,就将《诗经》作为政治革命的历史来看。

齐诗《诗纬·泛历枢》创设了所谓诗的“四始五际”说,比如在解释“大雅”篇章时,提到:

“《大明》在亥,水始也;《四牡》在寅,木始也;《嘉鱼》在巳,火始也;《鸿雁》在申,金始也……卯,《天保》也;酉,《祈父》也;午,《采芑》也;亥,《大明》也。然则亥为革命,一际也;亥又为天门出入(候听),二际也;卯为阴阳交际,三际也;午为阳谢阴兴,四际也;酉为阴盛阳微,五际也。”^[43]

四始五际图

这就将诗歌内容与十二地支和五行相对应起来,再来确定一个篇次。为什么取《大明》为始呢?因为《大明》一诗是追述周德之胜,“由于偶配天成”^[44],就是说西周正好处于一个历史结点,顺天应人,不得不革命。实际上该诗是一首革命史诗。首章言上天给殷朝设立了敌人,使他不能挟持四方;次章言周人受命始于文王,大任能生文王,实出于天意;三章言文王有盛德;四五两章言文王娶妻娶德;六章言文王在长子逝后能生武王;七章言武王牧野观兵;最后一章言武王伐纣得天之庇佑。^[45]

所以齐诗选择从商王朝感到末日危机开始,为诗经之始。然后选择若干有详细历史内涵的篇章,作为构建其历史循环、发展论的材料,表面上似乎只是一个《诗经》篇次的排列问题,而“实际上是一个解释西周王朝兴盛、发展、衰落,以及政治改革与政治革命时机的政治哲学”^[46]。

虽然今文经学将《诗经》和政治历史联系在一起,其解释有牵强附会之处,但是不可否认,它的确提供了一种发现或者解释历史的视角。傅斯年先生在总结诗书的历史载籍性特点时,提到:

“《书经》是史而多诬,《诗经》非史而包含史之真材料,如尽抄出之,必可资考定。”^[47]

史料既可以通过此法而扩张,那么剩下最后一个问题,即便材料丰富且经考定真实,那依旧并非当时的实录,是后世追述前代之语,比如《诗经》中的“颂”,何能反映真实的商周情形呢?其实这同样是上文追溯源流问题的延续。退一步而言,按照我们上面介绍过的无意识原理,这问题亦不难回答。既然“集体无意识”赋予我们祖先的某种气质,那么从后世既存的形态,我们也可以做一个倒推,来推测祖先可能具备的情形。虽然未必正确,但是也会在一定程度上得到关于祖先的认识。因先秦许多司法内容通过诗歌等形式载体表现出来,我们即便不能获得精细的认识,但知道一个大概还是可能的。所以考镜源流具有方法论上的合理性。

3.同情理解

陈寅恪先生在《冯友兰中国哲学史上册审查报告》中论道:

“凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔……所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人,处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失,而无隔阂肤廓之论。”^[48]

虽然这是就哲学史而言,但笔者认为同样适用于法律史。在笔者看来,“同情法”作为方法,是指面对历史问题,假设自己处于同一情景,最大限度地还原同一背景,站在换位思考的角度下,追问“设我为彼,当何所思”?最终合情合理地探求出其中的原因。

运用此法,首先需要尽可能地搜集到原始资料,通过这些资料复原出一个立体生动的场景,然后将自己最大限度地融入该情境中,这有点类似于“侦查实验”,也是力图回到当初去思考。

其次,将自己的立场调整到已经复原的历史情境之下,并且换位思考。“同情法”中的“情”,并不仅仅指个人的情绪、情感或者情理等偏重主观的因素,还包括了客观的“情境”　“背景”等,所以“同情法”的应用同样离不开我们常用的分析要素,许倬云先生构建了一个“一体四面”的分析框架,大致是由经济范畴、社会范畴、整治范畴、意识形态范畴四个面组成,由市场系统、经营形态、官僚制度、义利之辨、差序格局、道统法统六条主线围绕。虽然这个框架是他在设计中国社会经济史讨论提纲时提出的,^[49]然而对于法律史分析,也能够参照。我们不妨把这一框架暂称为“基本面分析”。而“同情法”是在这个“基本面分析”上更进一步,更注重“会通”和个性因素的阐发,这就要求具体考察人物的童年生活、教育背景、人生经验、婚姻状况、交游情形、家庭生活等较为个性化的东西。特别注重其中出现的偶然性因素。

最后,检验与关联评价。我们运用“同情法”的目的是为了解释法律史,而非虚无缥缈地做历史的遐想,所以不能沉浸在自己营造的“穿越”气氛中。当自问自答之后,再联系后来历史发展的史实(如果存在着可比较的素材还需进行比较),结合此前的基本面分析,检验自己的答案,反思作为因果联系是否能够自洽。

总之,“同情法”给法律史解释提供了一种方法,它关注精神,强调意义,用一种近乎直接的方式沟通古今。这种做法,某种程度上类似于明代王阳明所谓的“自己体贴”,要求解释者有一颗“诗”的心灵。面对法律史,最大限度地还原历史,设身处地,发挥历史的想象力,合情合理的寻找原因,即“在当时和他们一起思考”,和古人对话。它不是万能的,它有其应用范围。同时,必须建筑在基本面的分析上,要求我们分析的材料前提是“客观”“真实”的,而且很多时候,需要其他方法予以配合。毋庸置疑,后人在理解古人或前人及其历史与思想时,都不可避免地具有自己的“先入之见”(“先行具有”“先行视见”和“先行掌握”等),“解释从来就不是对先行给定的东西所作的无前提的把握”;所谓恰如其分地“感同身受”,实际上只能是无限地“逼近”而已。换句话说,后人对古人、前人的理解,确实有程度的高下、量度的大小之区别,甚至有大方向的、本质性的差异;但我们仍然坚信,只要大方向是合理的、正确的,我们就有信心通过不断的探索、体验、理解(“善意同情的理解”),直接“升堂入室”而进入古人、前人的“心灵世界”,并无限制地逼近古人、前人的“心灵深处”,直至恰如其分、一如其人地　“感同身受”。^[50]

故研究先秦司法文明史,既要广泛占有材料,进行科学的考证,又要发挥一定的想象力,合情合理加以推断。这也是对上文所提到困难的克服之道,通过这样的办法,以求得对先秦司法文明的深入理解。