先秦司法文明研究的困难以及《先秦司法文明史》的成果

1.文献不足征

所谓“文”,一般指有关典章制度的文字资料;而“献”,指熟悉掌故的人,通“贤”、又通“谳”,引申为口耳相传的资料。“文献”,可以泛指流传下来的关于过去的记录,包括书面文字,也包括相关声音或影像等资料。

春秋时期的孔子在讨论夏商及之前的礼时,即已经感叹:

“夏礼,吾能言之,　杞不足征也;　殷礼,吾能言之,宋不足征也。文献不足故也。”^[26]

以孔子之智、学问之博,再加上其本身处东周之世,都有如此困难,可见文献不足,实为研究先秦各种学问的第一大困难。梁启超先生当年在著《先秦政治思想史》时,对此体会尤为贴切。他先将先秦时期分为三期,第一期为部落期,时间跨度为自唐虞迄殷末约千余年;第二期为封建期,西周约三百年;第三期为霸政期,周公迁后至孔子出生前约二百年。然后就开始叙述其所据资料的情形:

“第一期可据者最少,自不待言。孔子欲观夏道殷道,亲诣其遗裔杞、宋二国,而慨叹于文献不足征,则其史料之乏可想见,而前乎此者益可想见。后世谶纬诸书言三皇五帝事甚多,皆秦汉间阴阳家言,矫诬不可信。大小戴两《礼记》,屡言夏殷制,亦儒家后学推定之文,孔子明言不足征者,而其徒能征之,诞矣。第二期资料宜较多,实亦不然。除群经外,惟《逸周书》六十篇,然亦真赝参半。盖当时简册流传不易,虽有记载,传后者希矣。第三期资料,当时或甚丰富,自秦始皇焚‘诸侯史记’,荡然无复余,惟从《左传》《国语》《史记》中见其什一耳。”^[27]

梁任公此书出版于1923年,距今将近百年。百年以来,关于先秦的材料有很多大的发展,特别是春秋之前,最重要者就是甲骨文、金文资料陆续出土并在很大程度上被专家释读了出来,这无疑使得今人对先秦时期的理解更加深化。但是出土文献仍旧无法替代传世文献,一者甲骨和青铜彝器上的文字数量极为有限,即便排除文字缺佚的情形,因在这样材质的器物上刻字本就不易,故记载的都是最扼要的也是制作人最关注的信息,注定单凭这类出土文献,我们很难获得一段完整的史实;二者因文字极简而致理解上发生困难,尤其是在缺乏上下文的语境下,单凭出土文献中的只字片言,这种研究无疑是孤立的,则释读的可靠性,就不免存在疑问。最理想的状态,当然是用王国维先生所提倡的“二重证据法”来对先秦材料加以确证,即出土文献和传世文献能对得上,但是遗憾的是,这种情形似乎并不多见。至于战国时期,近年来伴随着简牍资料的日渐丰富,情形相对要好一点,但同样存在着支离破碎的情形。就战国法律而言,除《睡虎地秦墓竹简》及《岳麓书院藏秦简》中部分内容(主要为《奏谳书》、《秦律杂抄》和《秦令杂抄》)相对完整外,其余如包山楚简、清华简、郭店简、上博简等,皆只是零星地涉及法律的问题,若单以此为据讨论战国法律或司法情形,无疑会有“过度诠释”的风险。

故而,当年任公面临的困难,并不因为出土文献的增多而得到根本的解决,就司法文明史而言,尤其对于西周之前的情形,能凭借的还是传世文献中后人对前人的追忆以及出土文献中个别甲骨文字词,这依然属于推测之辞。而西周之后的材料,多而驳杂,存在着“辨伪”的问题,若以最严格、最挑剔的眼光来看司法材料,确然可用者,其实也很有限。

虽然上文在论述“作为方法的先秦”和“作为理想类型的先秦”时,曾经提到带有传说色彩的历史或者不无存疑的文献都有其巨大的意义,但这绝不是要否认追求史料真实性的价值。尽管这史料“真”到何种程度,没有办法做定量的分析,且所谓的“历史真实”,也无非是根据各种材料所做的“论证真实”,与真正的“客观真实”总是会存在差距。这就如同案件侦查一样,非当事人,永远也没有办法完全复原整个经过,只能靠各种证据说话。但是这样客观上存在的困难,不应该成为我们不去寻找证据的理由。相反,正因为如此,我们更得小心翼翼地考察各类材料的证明力度。即便是观念史,也不应该总停留在假说的层面,也得尽量去找证明材料。

总之因为文献不足之故,研究先秦时期的司法文明是困难的。这就注定了先秦司法文明史中很大一部分,带有浓郁的“传说”色彩,既不能信而有征,但也不能蘧然下定论为必无其事。

2.文献单一,真伪参半(www.xing528.com)

实际上这一问题同样属于“不足征”的范畴,“不足征”主要意味着可靠文献的总体数量较少。而在传统上被认为是可靠的材料中,还存在着单一的倾向。所谓单一,就是侧重于对特定的人物与事件的记载,而不能及于社会的全貌。譬如要研究西周时期平民诉讼情形,若将《周礼》这样真伪参半的作品排除在外,只凭借青铜彝器上的铭文,基本上是一个不可能的任务。而青铜器铭文,涉及司法内容的,往往是大小贵族间的争讼,涉及双方交易情形、纠纷的缘起、法官的判决和处罚、权利的最终确认等内容,很多铭文格式是相同的,表明当时可能存在着一套固定的程序。唯独这些程序是否适用于所有人,我们是很难找到其他的辅佐性材料的。在这种情形下,即便我们发现了难得的且相对详尽的金文材料,也只能说在具体的个案中,是如何处理的,但无法扩展及社会的一般情形。春秋时期的司法文明研究,同样存在这样的问题。所能发现的资料,也大多是诸侯及其他贵族间的往来,期间的司法处理,与其说凭借的是社会一般制度,不如说是特定的贵族之礼。这之中最大的问题在于,迄今我们没有发现记载法律条款的“典”、“则”或“彝”,不像后来的“云梦秦简”,可以直接找到法律条文。不过这倒是符合礼乐社会的基本情形,诚如前536年晋国叔向给郑国子产写的信中提到的那样:

“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁;制为禄位,以劝其从;严断刑罚,以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以强,断之以刚。犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师,民于是乎可任使也,而不生祸乱。”^[28]

这说明礼乐时代控制社会、解决纠纷的工具有“制”　“义”　“政”　“礼”“信”“仁”“禄位”“刑罚”“忠”“行”“务”“和”“敬”“强”“刚”等,这些工具中,固然不乏强制措施,但更多的则是道德伦理和司法习惯,带有很强的临时性和随意性。对于贵族的司法模式,我们还可以通过不完全归纳法,利用有限的材料来拼接。但是对于其他群体,则只能做推测之辞。根据“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”^[29],我们可知,至少在封建制度完好的时代,对普通百姓而言,无所谓“产权”。而“人有土田,女反有之;人有民人,女覆夺之”^[30],则又说明了贵族剥夺普通百姓财产的随意性。在这样的情形下,我们很难找到对百姓争讼,尤其是关于财产争讼的司法处理内容。

至于真伪参半,情形极为复杂。梁任公将中国的伪书分为“全部伪”“一部伪”“本无其书而伪”　“曾有其书,因佚而伪”　“内容不尽伪,而书名伪”“内容不尽伪,而书名人名皆伪”　“内容及书名皆不伪而人名伪”　“盗窃割裂旧书而伪”“伪后出伪”“伪中益伪”十种。伪书的来历,则为“好古”“含有秘密性”“散乱及购求”“因秘本偶然发现而附会”这样四种。^[31]其中任公尤其注重“托古”以作伪的这种情形,他提到:

“因为中国人喜欢古董,以古为贵,所以有许多人虽然有很好的见解,但恐旁人不相信他,只得引古人以为重,要说古人如此主张,才可以博得一般人的信仰。作者的心理,不为名,不为利,为的是拥护自己的见解,依附古人,以便推行。手段虽然不对,动机尚为清白。这种现象,春秋战国时最多。如《史记·五帝本纪》赞称:‘百家言黄帝,其文不雅驯。’可见春秋战国时人皆笃信文化甚古说,以为黄帝时代各种学术思想已经很发达了。”^[32]

在这种普遍的文化心理的作用下,自先秦时代,伪作即层出不穷。完全作伪的书尚容易辨别,那种带有一定“伪”但通常被视为“真”的作品,如《管子》、《庄子》、《左传》、《尚书》(今文)、《商君书》等文献,尤足给人以干扰和混淆。所以在研究先秦司法文明史时,必得做一番辨伪的工夫。好在清代朴学在这一方面已经做得比较完善,我们如果遇到难以说通的地方,参考清儒注释,往往可得一理解的门径。不过清儒所理解的“司法”和我们现代法学中“司法”并非一回事,所以我们在用这些材料时,还得先加以必要的界定。

总之,文献单一、真伪参半,既是一个客观存在的问题,同样也是对阅读先秦材料之人学识和见闻的考验。笔者缺乏文献学方面的必要知识,虽然在写作本书时广泛参考过相关材料,但误读之处必定多有。因此本书,作为先秦司法文明的大体框架视之尚可,若作为先秦司法制度的历史考证来看,则还有很大的距离。

3.法律治理体系古今差距巨大

这个问题实际上不惟研究古代司法文明会遭遇到,研究中国法律史的都会碰到,它涉及现代与传统的交融问题。我们知道,现代法律治理体系是各部门法治理的体系,但凡刑事、民事、行政、经济各法律门类彼此界限分明,而对于这类实体上的纠纷,又有程序性的诉讼法和仲裁等制度加以解决,这就是广义上的司法,最终尽量做到普遍的社会关系上都是“有法可依”,而用现代部门法体系与理论去观察中国法律传统时,就会有雾里看花、力不从心之感。即如我们即将要遭遇到的“法”与“礼”这两个概念及其相互关系时,虽然学术界成果已经非常丰富,但依旧没有给出最后的答案。“礼”涉及日常道德规范、伦理秩序、行为规则等,涵盖今天的刑法、民法、行政法乃至司法制度多个领域。但如果用部门法分门别类将“礼”中的法的内容析出,则会破坏“礼”本身的逻辑结构,造成更大的偏差。我们知道,今天我们所讲的法制或者司法,在传统时代,只是作为“治道”的一小部分在行使。比如孔子曰:“片言可以折狱者,其由也与?”^[33]　杨伯峻先生解释为:“根据一方面的语言就可以判断案件的,大概只有仲由吧?”当然只是字面的理解,其后杨先生明说:“自古迄今从没有只根据一造的言辞来判决案件的,孔子说子路‘片言可以折狱’,不过表示他的为人诚实直率,别人不愿欺他罢了”^[34]。这表面上是讲司法的,实际上彰显的是子路伟大的人格,强调道德的感化力之强。这直承古人的权威注解而来,比如朱熹即认为“子路忠信明决,故言出而人信服之,不待其辞之毕也”^[35]。在传统语境看来,子路的这一司法做法,无疑体现了其技能高超、道德高尚,但是从现代司法眼光来看,这一做法显然有悖于“程序公正”这一价值。但是如果考虑到,司法在当时的语境中,也不过是国家治理或者政治行为的一个方面,它本身是不独立的(时人也不会考虑司法独立的问题),那么苟能使当事人折服,尤其是像子路这样让人“中心悦而诚服”,那就是完美高效的司法行为,是不必拘泥于何种程序的。因此若按现代眼光来看这一做法,显然不能算司法文明,但是在传统语境中,从未有任何人认为子路这个做法不文明。所以我们来探讨先秦司法文明时,还有一个难题就是评价的标准问题。造成这个难题的原因,就在于法律治理体系古今差距巨大,换言之,就是语境的巨大不同。自清末变法以来,传统“礼乐政刑”综合为治的模式,已经转变为法律的那个规则之治,这就要求我们研究司法的视角不能局限在明确的“法”或“刑”的领域,而得“跳出三界外,不在五行中”,扩展到“礼”“乐”“政”“刑”等多重领域,举凡经、史、子、集中涉及司法情形的,都在我们的讨论范围之内,这样做似乎可以照顾到古代司法的内在理路。

不过这样一来,又会碰到另一个巨大的问题,如果你说的司法,是你自己创造的词汇,而不是公众能广泛接受的司法含义,那么是否应当先创造一个词汇表,再来谈先秦司法问题呢?这显然是天方夜谭。所以这种现代词语和古代事物之间“词”与“物”的矛盾,始终是研究先秦司法文明乃至整个中国法律史固有的难题。我们该怎么沟通古今,完成这样的意义转化呢?其实这是一个学术研究的立场和方法问题。关于这个,笔者下文会提到部分的化解办法,不过我们应当自识,就像永远也无法复原客观真实那样,这种古今语境的转化问题,是一个永恒的难题,只要词语发生了变化,那么要想完全回到其最初的意义,是不可能的,这就像翻译的文章,永远无法和原文的含义一样,是一个道理。