《先秦司法文明史：揭示其重要性》

1.先秦司法文明为中国司法之源,蕴藏着“基因密码”

对事物来源或本源的惊奇和追问,是人类的本能。即便不带有任何功利色彩,我们在提到司法文明时,也会下意识地提出一个问题,即我们的司法之源在哪里?它是怎么产生的?又是如何变化发展的?而稍具功利者,则又会追问,司法源头和现代司法之间有何关系?前者能够对后者产生何种作用或影响?我们经常听到所谓“破解中华法制文明基因的遗传密码”“将中华传统法文化进行创造性转化”之类的问题,那么这个遗传密码在哪里,对何种法文化进行创造性转化,这一遗传密码是如何对当今的日常生活发生作用的?要解决此类问题,都离不开追根溯源。溯源为什么如此重要?在我看来,它具有心理上、经验上、方法上的多重价值。

先从心理上言之,瑞士著名心理学家荣格创立的“集体无意识”理论,或许有助于我们说明,何以“寻根”或找这“遗传密码”是如此重要。所谓“集体无意识”,简单地说,就是一种代代相传的无数同类经验在某一种族全体成员心理上的沉淀物,而之所以能代代相传,正因为有着相应的社会结构作为这种“集体无意识”的支柱。“集体无意识”理论,可以解释何以一个族群始终带有某些祖先的体貌特征和原始心智,即便环境发生了翻天覆地的变化。诚如脍炙人口的歌曲《我的中国心》所唱的那样,“我的祖先早已把我的一切,烙上中国印”(黄霑作词)。这说明,我们今天的思想和行为,无意识中就受到我们远古祖先的规约,从而将中华儿女与世界别的族群区分开来。正所谓:

“集体无意识是一个储藏所,它储藏着所有那些通常被荣格称之为原始意象(primordialimages)的潜在的意象。原始(primordial)指的是最初(first)或本源(original),原始意象因此涉及心理的最初发展。人从他的祖先(包括他的人类祖先,也包括他的前人类祖先和动物祖先)那儿继承了这些意象的继承。这里所说的种族意象的继承并不意味着一个人可以有意识地回忆或拥有他的祖先所曾拥有过的那些意象,而是说,它们是一些先天倾向或潜在的可能性,即采取与自己祖先同样的方式来把握世界和做出反应。”^[3]

故而对于当代司法研究而言,许多司法心理和行为模式,都可以从源头上找到原因,这个源头上蕴含着“破解中华法制文明基因的遗传密码”,甚至可以这样说,对源头掌握得越清晰透彻,则对“去脉”就能更准确地把握。同时,正因为关于中华民族司法的“集体无意识”是一个储藏所,我们有理由相信,其中储藏了我们需要的遗传密码的种种信息,只是有显有隐、真假掺杂而已,这就需要我们去深入甄别和研究,充分利用这储藏所的资源。

次就经验上来说,法律或者司法,学理论证固然重要,但根本上,则是来自生活的逻辑,这生活的逻辑还不能照形式逻辑那样推理,必得诉诸经验,当然经验还不止于一时一地,而是在无数次的生活实践中积累起来的。那么追溯中华民族司法的源头,实际上就是发掘本民族司法的经验,这也是一般法制史的重要意义。诚如陈顾远先生所总结的那样:

“现行法制乃法制史的体系下之后一阶段;欲通其变,挈其要,发其微,存其真,则必以法制史之研核,为主要出发点。世固有喜言法律思想或哲学而轻法制史者,不知法律思想或哲学虽能影响于现行法制,第不必皆然,更不必皆能为有效的影响。苟须推定现行法律之实际的效验,完成现行法制之灵活的运用,则当以经验为可贵,不当专尚学理也。盖历史之进展,有若水波之相推,其起灭皆非偶然,在法制方面则尤著。过去法制不特为现行法制之直接渊源,抑且为现行法制之有效镜鉴。”^[4]

先秦法制文明,无论从思想上还是实践上,都给后代留下了大量可资借鉴和利用的资源,且能常用常新,我们完全可以说,先秦司法文明,就是当代司法文明建设的源头活水。

再就方法上言之,先秦时期的思想家已经注意到源头的重要性。我们在后文会提到,他们往往将自黄帝到周文王、周武王的各位“圣人”作为他们讨论的逻辑假定前提,如此,形成了作为方法的“古代”,并以此来论证所讨论事物的合法性和正当性。追索历史的真实诚然重要,但更关键的是,所有的“真实”都是为思想家考虑当下处境或者解决思想焦虑服务的,最终服务于“意义”的需要。为了这个“意义”,思想家不得不诉诸历史。这一历史究竟是否真实,在多大程度上真实,当然是值得怀疑的。思想家本人又何尝不清楚,他们口口声声言谈的上古圣人的事迹,与其说是历史,毋宁说是想象,是他们为了论证自己的思想而创造出来的“理想类型”。因此,先秦时代和此后所有的历史时代都不一样,虽然半是传说半是真,但作为一种文明的源头和理论的基础,无疑对讨论历史和评价现实,具有方法上的意义,这就是“作为方法的先秦”。如日本思想家沟口熊三在《作为方法的中国》中所说:

“有人认为,从理念上来说,学问应该自立于所有的目的意识,但如果中国学仅仅是为了了解中国,至少我个人是无法满足的……真正自由的中国学,无论采取什么形式,都不会把目的设定在中国或者自己的内部,也就是说,真正自由的中国学的目的不应该被消解于中国或自己的内部,而应该超越中国。换言之,就是以中国为方法的中国学。”^[5]

所以我们考察先秦司法文明,不仅仅是追根溯源、考辨历史,而且还是寻求方法,获得史识,在史识中求智慧。而这,更多是方法上的启示。先秦时期思想家将上古作为方法的做法,深刻影响了后世,如明末清初大思想家黄宗羲在《明夷待访录》“原法”一文中开篇就说:“三代以上有法,三代以下无法。”^[6]他何以能言之凿凿地讲二帝三王(二帝指尧舜,三王指夏商周三代的创始人即禹汤文武)之法?显然“三代”在这里,并非是他研究的目的,而是作为方法来提出的,这一方法贯穿在《明夷待访录》的其他篇章中。无独有偶,历史上许多“托古改制”者,其理论依据,亦大多来自先秦尤其是“三代”。可见,先秦时代已经超越出“历史”的范畴,而进入到了一种“民族文化心理”之域。故“不谈先秦,无以谈中国”绝非是夸张之语。后文我们会谈到,许多关于先秦时的书籍,古今之人明知其伪,却始终不曾抛却。大量材料,凭常理推断显然并非先秦制度之实,但作为司法心理或思想观念,其体现出的我国古代司法文明程度之高,是我们现代人所不能漠然视之的。

此外,扩而广之,研究先秦司法文明,不独对于厘清当代司法有意义且对于“铸牢中华民族共同体意识”,也是非常必要的。历史是铸牢民族共同体意识的纽带,司法文明史同样是中华民族共同的“自家记忆”。因此,我们考察的是历史、服务的乃是中华的现实与未来。

2.先秦司法文明灿烂发达,体现着中华文明的先进和早熟

先秦时代,整体可作为司法文明的源头,但是这个源头,绝对不能以一切草创故而“简陋”　“粗糙”等语概括之。事实上,先秦本身就是一个漫长且不断发展进步的时期。这其中诞生出的诸多司法思想和制度,不惟不落后于后代,甚至有的已经成为后人无法逾越的高峰,某种程度上,我们可以用它来代表传统司法文明达到的高度。

马克思说过:

“为什么历史上的人类童年时代,在它发展得最完美的地方,不该作为永不复返的阶段而显示出永久的魅力呢?有粗野的儿童和早熟的儿童。古代民族中有许多是属于这一类的。”^[7]

毫无疑问,马克思眼中的文明“早熟的儿童”,包括了中国。“早熟”顾名思义,就是成长过快,一定程度上超越了事物发展所必须经历的阶段。早熟的缺点在于它可能会对机体的进一步成长产生抑制作用,阻碍新生力量的形成或者拒斥变革。但是另一方面,恰恰说明了它很早就摆脱了野蛮蒙昧的状态,而进入先进发达的境地。先秦时期的司法文明就是一个典型的体现。后来巍然挺立于世界法系之林的中华法系,其基本特征,几乎都能在先秦司法文明中找到。我们且按陈顾远先生所总结的中华法系的八个特点,^[8]稍作调整来加以说明。

第一是礼教中心。中华法系以礼为中心,最重视礼教,表现在司法文明上则是“出礼入刑”和“明刑弼教”。这个思想早在西周之前即现端倪,如《尚书·皋陶谟》即提到:

“天秩有礼,自我五礼有庸哉!”^[9]

即表示礼是则天而行的秩序,是第一位的,人世间的规则首先就表现出礼的形态。礼首先是人区别于禽兽的首要表现,所谓“礼,人之干也。无礼,无以立”^[10]。在将人与禽兽区别开来之后,礼接着是区别于人我,形成社会秩序的基础,也就是由人而国,所谓“礼,国之干也……礼不行则上下昏,何以长世”^[11]?礼当然有广狭之分,广义的礼当然包括一切仪节规范,但狭义的礼,则指为人之大本和具体制度。这在先秦时期,亦有典型的论述。如鲁昭公二十五年(前517年),郑国的子大叔与晋国的赵简子(赵鞅)之间有一段对话:

“子大叔见赵简子,简子问揖让、周旋之礼焉。

对曰:‘是仪也,非礼也。’

简子曰:‘敢问何谓礼?’

对曰:‘吉也闻诸先大夫子产曰:“夫礼,天之经也。地之义也,民之行也。”天地之经,而民实则之。则天之明,因地之性,生其六气,用其五行。气为五味,发为五色,章为五声。淫则昏乱,民失其性,是故为礼以奉之:为六畜、五牲、三牺,以奉五味;为九文、六采、五章,以奉五色;为九歌、八风、七音、六律,以奉五声。为君臣、上下,以则地义;为夫妇、外内,以经二物;为父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚,以象天明,为政事、庸力、行务,以从四时;为刑罚、威狱,使民畏忌,以类其震曜杀戮;为温慈、惠和,以效天之生殖长育。民有好、恶、喜、怒、哀、乐,生于六气,是故审则宜类,以制六志。哀有哭泣,乐有歌舞,喜有施舍,怒有战斗;喜生于好,怒生于恶。是故审行信令,祸福赏罚,以制死生。生,好物也;死,恶物也。好物,乐也;恶物,哀也。哀乐不失,乃能协于天地之性,是以长久。’

简子曰:‘甚哉,礼之大也!’

对曰:‘礼,上下之纪,天地之经纬也,民之所以生也,是以先王尚之。故人之能自曲直以赴礼者,谓之成人。大,不亦宜乎?’

简子曰:‘鞅也请终身守此言也。’”^[12](www.xing528.com)

在笔者看来,这可能是先秦时期对礼论述得最为透彻的言论了,且从中可以很明显地看出,刑罚乃是礼的派生。礼是第一性的规则,而法是第二性的规则。后世关于传统礼以及其与刑关系的论述,基本没有突破上述论证的范畴。先秦司法文明的高度,于此典型体现。

第二为义务本位。无论是礼还是由其派生出来的刑,都是要求人们承担一定的义务或责任,只不过前者要求实践道德上义所当为的任务,而后者以强制性力量来逼迫人们实现任务。而逼迫人们实现任务,实际上又是倡导人们自觉履行道德上义所当为的任务。《尚书》对这一层即说得很明白:

“士制百姓于刑之中,以教祗德。穆穆在上,明明在下,灼于四方,罔不惟德之勤,故乃明于刑之中,率乂于民棐彝。”^[13]

这个义务本位,在中华法系制度中有许多突出表现,比如法律条款以行政、刑事条款为主,司法过程中调处和刑讯并用,国家视庶民的田土婚姻事务为“细故”而在诉讼制度上设置了诸多的障碍等,这些都发轫于先秦。

第三是家族主义(陈顾远谓“家族观点”)。即国家的法律生活以家族为基本单位,国是家的放大,由家而国,家国一体。而独立于家族的个人和独立于国家的社会,均非法律关注的重点。^[14]在司法处理上,也是“家长制”式的,从基层的州县官员一直到最高统治者,前者被视为“父母官”,后者则被称为“君父”,遵循的都是这一家族主义的逻辑。在这个逻辑的影响下,传统定罪量刑之前,先得看诉讼当事人的身份:是官是民?是良是贱?原被两告有无关系?若有关系,是否为亲属?是否在“五服”之内?这实际上都是按照“家族”的方式来处理“国家”的法度的表现。而在对犯罪的处罚上,破坏家族稳定和谐(在国家层面则是侵犯以皇帝为代表的朝廷利益)的犯罪,向来被视为最严重的犯罪(如后来的“十恶”),较之于普通危害社会的犯罪,要受到严苛得多的刑罚处罚。这些司法思想和制度,同样都在先秦时代启其端,如《尚书》提到周公代表王向康叔封发出的诰文中提到:

“王曰:封,元恶大憝,矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事,大伤厥考心;于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄;兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大泯乱,曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦。”^[15]

这直接将“不孝不友”这样的家族伦理,提到“元恶大憝”这样的法律定性上了,由此可见家族在法律中的地位。中华法系的家族主义特色,早在先秦即奠定并且在制度和思想上已经得到了充分的展示。

第四为民本对待。陈顾远先生总结的第四点“保育设施”、第五点“崇尚仁恕”、第六点“减轻讼累”、第七点“灵活其法”及第八点“审断有责”似都可以涵盖在民本之列,民本为其纲,所列五点为细目,民本当然不止这些细目,比如远神近人、矜老恤幼等。本书后文中,对这些民本细目多有叙述,在此不细表,唯独要指出的是,民本一词有多重意蕴^[16],但大体不脱“民为邦本、本固邦宁”这句《尚书·五子之歌》名言的范畴。即便《尚书·五子之歌》作为古文《尚书》中篇目,其文献年代不好厘清,但将之作为先秦思想,是不用怀疑的。而《左传》中有一段对话,则真切地反映出至少在春秋时期,时人已经引民本的古训,来回答神人、君臣、士庶等关系问题。此为鲁襄公十四年(前559年),晋国贤臣师旷回答晋侯关于卫国人驱逐其君的看法时,提到:

“师旷侍于晋侯。

晋侯曰:‘卫人出其君,不亦甚乎?’

对曰:‘或者其君实甚。良君将赏善而刑淫,养民如子,盖之如天,容之如地。民奉其君,爱之如父母,仰之如日月,敬之如神明,畏之如雷霆,其可出乎?夫君,神之主而民之望也。若困民之主,匮神乏祀,百姓绝望,社稷无主,将安用之?弗去何为?天生民而立之君,使司牧之,勿使失性。有君而为之贰,使师保之,勿使过度。是故天子有公,诸侯有卿,卿置侧室,大夫有贰宗,士有朋友,庶人、工、商、皂、隶、牧、圉皆有亲昵,以相辅佐也。善则赏之,过则匡之,患则救之,失则革之。自王以下,各有父兄子弟以补察其政。史为书,瞽为诗,工诵箴谏,大夫规诲,士传言,庶人谤,商旅于市,百工献艺。故《夏书》曰:“遒人以木铎徇于路,官师相规,工执艺事以谏。”正月孟春,于是乎有之,谏失常也。天之爱民甚矣!岂其使一人肆于民上,以从其淫而弃天地之性?必不然矣。’”^[17]

这实际上已经揭橥了“立君为民”“民为国本”“政在养民”等民本思想的核心要义,尤其是最后一句,更是凸显了后来孟子所谓的“民贵君轻”以及黄宗羲所谓的“不以一己之利为利,而使天下受其利,不以一己之害为害,而使天下释其害”^[18],直接奏出了传统民本思想的最强音,甚至带有不小的革命性色彩。由此可见先秦民本思想的深厚,“良君赏善而刑淫”,正是先秦民本司法观的一个展示。

3.作为一种文化类型,寄寓着中华民族对美好秩序的憧憬

如下文所述,传世文献中关于先秦的部分,最受人诟病之处,莫过于真伪难辨。除却古文《尚书》《周礼》《列子》　《孔子家语》这些已经为前人考证出是伪作或者并非时代的记录之外,其他相对可信的今文《尚书》《周易》等材料中,同样存在大量离奇甚至荒诞不经的内容。若用严格的历史主义眼光来分析,这些内容不惟得不到考古学上的任何证明,甚至用常理来推断,也难以成立。然而,中国古人何以如此看重这些先秦的材料呢?甚至奉为道德与学问的极则。被后世尊崇的“十三经”,都是先秦的典籍或者是对其的权威注释。此外,先秦诸子中,除孔孟外,其余诸子著作虽未能列入“十三经”,但亦早已成为国民心目中的经典,滋养了一代又一代的中国人。

实际上这又回到了上文中所说的“作为方法的先秦”的范畴,或者转化为“义理”与其他学问的关系之理。按照熊十力先生的观点,古代学问大致分“义理”“经济”“考据”“词章”四科,而以“义理”为要:

“然义理之科,特为主脑……要以六经为归……诸子百家之学,一断以六经之义理,其得失可知也。习六经之义理,而自得于躬行之际,则经济诸科之学,乃有依据。夫经济不本于义理,则流为功利,甚者习险诈,以凶于国,害于家。考据不本于义理,则唯务支离破碎,而绝无安心立命之地,甚者于有价值之问题,不知留心考察,其思想日益卑陋。词章不本于义理,则性情失其所养,神解无由启发,何足表现人生?只习为雕虫小技而已。故四科之学,义理居宗,而义理又必以六经为宗。”^[19]

明乎此,我们就能理解,何以先秦伟大的诸子百家,大多会将无法证实的“历史经验”作为他们阐发思想的重要论据。他们所阐述的“三代圣王”的思想和制度,与其说是历史,毋宁说是由此抽绎出来的普遍“义理”。之所以要抽绎出这样的“义理”,在于为现实的日常人生创造一种价值,从而使得天下人的身心有所安放。就法制和司法文明而言,先秦思想家广引“三代历史”,目的更多是提出一种类似于西方自然法学说中“自然状态”的模型,除法家对古代(“三代”或“三代”之前)颇有微辞(类似于霍布斯)外,其他诸家基本上认为古代就是黄金时代,这像极了格老秀斯、洛克等人笔下的“自然状态”。而即便是法家,亦并不否认“三代”存在仁义,其所主张者,不过是世易时移,“三代”仁义不适用今而已。

由此可见,包括司法文明在内的“三代”,在先秦时期,已经成为一种叙事的“理想类型”,尤其是在春秋战国时期,面临着兵连祸结、礼崩乐坏的局面,思想家在考虑人类命运前途时,自觉不自觉地就“回向三代”,他们不仅仅是这一“理想类型”的引证者,更是这“理想类型”的塑造者。他们塑造的目的,不在于琐屑的历史考证,而在于探讨永恒的“义理”。他们表彰上古如尧舜那样的圣人,不是歌颂作为个人肉身的“尧”“舜”,而在于恢宏他们所代表的那种高尚精神。我们仅举数例,来看诸家笔下的“三代”圣人和他们所创造文明世界:

“大哉,尧之为君也!巍巍乎!唯天为大,唯尧则之。荡荡乎!民无能名焉。巍巍乎!其有成功也;焕乎,其有文章!”^[20]　(孔子)

“舜有天下,选于众,举皋陶,不仁者远矣。汤有天下,选于众,举伊尹,不仁者远矣。”^[21](孔子)

“昔者文王之治岐也,耕者九一,仕者世禄,关市讥而不征,泽梁无禁,罪人不孥。老而无妻曰鳏。老而无夫曰寡。老而无子曰独。幼而无父曰孤。此四者,天下之穷民而无告者。文王发政施仁,必先斯四者。《诗》云:‘哿矣富人,哀此茕独。’”^[22](孟子)

“尧治天下之民,平海内之政。”^[23](庄子)

“故古者圣王甚尊尚贤,而任使能,不党父兄,不偏贵富,不嬖颜色……贤者之治国也,蚤朝晏退,听狱治政,是以国家治而刑法正……故唯昔三代圣王尧、舜、禹、汤、文、武之所以王天下、正诸侯者,此亦其法已。”^[24](墨子)

“故文王行仁义而王天下,偃王行仁义而丧其国,是仁义用于古不用于今也。故曰:世异则事异。当舜之时,有苗不服,禹将伐之。舜曰:‘不可。上德不厚而行武,非道也。’乃修教三年,执干戚舞,有苗乃服。共工之战,铁铦矩者及乎敌,铠甲不坚者伤乎体,是干戚用于古不用于今也。故曰:事异则备变。上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力。”^[25](韩非子)

类似的语句在先秦诸子中皆是,而本书后面的讨论中,我们看到六经和诸史中,同样“三代”和圣人占据了很大的比重。如此津津乐道于上古圣人的贡献,自然不是要以古非今,而是表达对美好秩序的憧憬,对人类命运的关切,继而具体探讨什么样的制度才是合乎正义或者善的制度,什么样的生活才是合乎人性的生活,譬如《周礼》的种种职官设计、　《仪礼》的种种礼仪指导、《礼记》的种种礼教讨论,都是这一理想的典型体现。

先秦时期思想家们的这些思考,本身也成了后世思想者的标杆。可以这样认为,后来思想者思索天下和人类命运,就是沿着先秦思想家开创的模式继续向前。因此,即便是早期那段并不那么“真实”的历史,在后世的思想运动中,却是无比“真实”的存在。由此,先秦的司法文明,已经突破了简单的、实证的司法措施或制度,而进入到永恒“义理”之境。