EH国际水利水电工程的索赔、争端和仲裁中应抓住的关键条款

如上所述，由于FIDIC与ICE均属母语为英语的国家通行的普遍法体系，是“判例法”，即由案例汇成的不成文法，它遵循先例为准的原则，强调以往/前边的案例，后面的案例就照着判别裁决。另外，普通法崇尚合同的自由约定原则，通常不会为保障公平或已签合同（契约）中不利一方的利益而干预合同（契约），因此很难以显失公允为理由去修改或删除已经签订的合同（契约）内容，包括试图回避一些在会议上形成的文字纪要都会徒劳而返，无济于事，因为普通法不保护不公平交易下的合同（契约）不利一方。

作者要反复强调的是，FIDIC与ICE是普通法体系，案例本身的集合就是法律。尤其是雇主与承包人发生争端或提交争端裁决委员会（DAB）或争端评审团（DRB）进行仲裁时，只要有一个类似的案例在前边，现在提出的案例胜诉的可能性就很大，否则索赔就很难取得成功。为此，本书专设此章，将具有典型意义的国际水利水电工程主要方面的索赔、争端和仲裁案例陈述于后，供承包人取FIDIC合同条件、雇主取ICE合同条件时，如何快捷、有效地为索赔、争端和仲裁获得满意结果提供借鉴，这也是普通法合同的宗旨：“承包人工作得到报酬，雇主付款获得工程（The contractor gets paid for the work he performs and the employer get the work he is paying for）”，它要求任何一位有头脑的雇主/工程师/承包人等均要牢牢铭记的“圣经”经文。

为各案例叙述方便起见，在引言里将具有典型意义的EH国际水利水电工程简介如后：

EH国际水利水电工程为混凝土双曲拱坝，坝高240m，总库容58亿m3，总装机容量330万k W，年发电量170亿k W·h，1991年9月14日正式开工建设，1999年12月全部投产。

EH国际水利水电工程建设为利用世界银行资金，进行国际招标并采用FIDIC合同条件开发的大型水电站。

雇主为EH开发公司（以下简称“EHDC”），监理为EH公司（以下简称“EEC”）承包人为Ⅰ标联营体（以下简称“ⅠJV”）、Ⅱ标联营体（以下简称“ⅡJV”）、Ⅲ标联营体（以下简称“ⅢJV”）等。

雇主对EH工程要求达到三项目标：

（1）工程质量符合合同规定标准并将按原计划长期运行。

（2）按期竣工。

（3）在满足上述（1）与（2）的前提下，费用降至最低。

承包人之一ⅠJV与雇主EHDC签订合同编号为ET/IC1的拱坝施工；承包人之二ⅡJV与雇主签订合同编号为ET/IC2的导流洞、地下厂房施工以及承包人之三ⅢJV承担合同编号为ET/IC3的机电设备安装。(www.xing528.com)

在国际工程EH施工过程中，“两个主要承包人对待施工进度的态度有很大的不同。ⅡJV对待该问题的态度是正常的，他们把计划当作为了工程的总体利益与工程师共用的手段。相反，ⅠJV则利用施工进度计划作为合同工具，利用各种合同手段来达到其延长工期索赔的目的（EHDC 2000年4月《EH获得的经验与教训》P70）”。

需要指出的是，承包人一定要明确这么一个概念：FIDIC合同条件是倾向承包人的，FIDIC合同条件的最大特点是单价合同，正因如此才产生出索赔的概念。

所谓单价合同的概念，简单地说就是投标时承包人/投标人在标书中要把每个单项工程的价格定死，而通过验工计价来确定承包人完成的工程数量，也就是说，工程数量是一个变数，而单价是不变的。一个好样的承包人，要想从中生财必须取之有道。所谓生财赚钱，反映在工程实施结果是“履约金额大于签约金额”。一旦实施的项目是采用FIDIC，承包人有三大创收支柱应抓住：

（1）索赔。

（2）变更令。

（3）调价公式，包括国际工程合同中的支付何种货币及其占有百分比、兑汇率等。

EH国际水利水电工程在其索赔、争端和仲裁中采用1988年第4版FIDIC合同条件，承包人对于索赔应抓住第12、13、40、52.5、65款等；变更令应抓住第51款和第52款；调价公式应抓住第70、71、72款。

另外，在FIDIC1988年第4版中，有关暂定款额（Provisional sums）与不可预见费（Contingeney），在第58款中有明确规定，包括计日工（Daywork）的标准发出变更令内容。暂定款额与变更令密切相关，承包人可按工程师的变更令或其他指示部分使用或全部用完，乃至出现额外追加的情况。

暂定款额雇主留多少，在FIDIC合同条件中，惯例做法是为合同总价的2.5%～5.0%（以5.0%偏多），但在招标文件中一般不明列，通常列出一个具体数额。这样就要让投标人/承包人动脑筋进行反推，先从招标文件（主要是标书）查到不可预见费的具体数额，又知道在2.5%～5.0%之内是合理的范围，反过来一算，加上专业知识和投标经验，承包人就能大致判断出“标底”来，至少可以知道这个范围数值，它不仅对承包人在报价时作出最后决策有帮助，并且为中标实施时，采用FIDIC合同条件中的暂定款额来掌握不可预见费和点工赚钱就相当容易了。