水利水电工程反索赔确定与特点

在工程/货物/服务采购国际惯例中，对合同双方（雇主与承包人/卖方与买方）均赋予合理索赔的权力，以维护受损害一方的正当利益。通常把承包人向雇主、买方向卖方提出的索赔称为索赔；而反异其主将雇主向承包人或卖方向买方提出的索赔称其为反索赔。

反索赔在国际工程施工中主要表现在两个方面：一是雇主可以对承包人的索赔要求进行评议，提出其不符合合同条款之处，或指出计算错误的地方，或去除索赔中的不合理部分，甚至将其索赔全盘否定；二是雇主也可以利用合同条款赋予的权力，对承包人违约的地方提出索赔要求以维护自己的合法权益。

反索赔在货物贸易主要是机电产品加工制造以及服务采购的勘察、设计等，其卖方根据合同条款对买方/勘察人/设计人违约的地方提出索赔要求，通常以补偿或赔偿方式来替代“反索赔”。

下面主要就工程施工中雇主向承包人提出的反索赔叙述如下。

3.1.5.1　通过工期延误分析确定反索赔

工程的工期，以工程师发出“开工令”中所指明的日期开始，直至工程“实质性建成”的日期这段时间。

“实质性建成”的标志为：

（1）雇主向承包人支付了大部分的工程款。

（2）承包人开始实施缺陷责任期的职责。

（3）雇主开始使用该项工程。

（4）雇主向承包人退还部分保留金等。

按照国际工程承包惯例，当承包人的施工流程拉长乃至延误工期，尤其是施工流程网络主道上的工期增加时，最终有可能使工程竣工日期较合同约定的竣工日期拖后，影响到雇主对该工程的利用计划并给雇主带来经济损失，雇主就有权向承包人反索赔，即要求承包人承担“误期损害赔偿费（Liquidated damage for delay）”。

工程施工合同规定的误期损害赔偿费，通常由雇主在招标文件中确定的。雇主在确定这一赔偿金的费率时，一般要考虑下列诸因素：

（1）由于本工程项目拖期竣工不能使用，租用其他设施时的租赁费。

（2）继续使用原设施或租用其他设施的维修费用。

（3）由于工程拖期而引起的投资（或贷款）利息。

（4）工程拖期带来的附加监理费。

（5）原计划收入款额的落空部分等。

雇主应该注意赔偿金费率的合理性，不应把它定得明显偏高，超出合理的数额。而且，在工程承包实施中，一般都对误期赔偿费的累计扣款总额有所限制，如不得超过该工程项目合同价的5%～10%。至于误期损害赔偿费的计算方法，在每个工程项目的合同文件中均有具体规定。一般按每延误一天赔偿一定的款额计算。

3.1.5.2　通过工程缺陷分析确定反索赔

工程承包合同条件都规定，如果承包人的工程质量不符合技术规范的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷责任期未满以前未完成应该负责修补的工程时，雇主有权向承包人追究责任，要求补偿雇主所承受的经济损失。这就是由于工程缺陷雇主对承包人的索赔，或称为质量缺陷雇主对承包人的反索赔。

工程缺陷包括的主要内容有：

（1）承包人建成的某一部分工程，由于工艺水平差，而出现倾斜、开裂等破损现象。

（2）承包人使用的材料或设备不符合合同条款中指定的规格或质量标准，从而危及建筑物的牢固性。

（3）承包人负责设计的部分永久工程，虽然经过了工程师的审核同意，但建成后发现了失误，影响工程的牢固性。

（4）承包人没有完成按照合同文件规定的应进行的隐含的工作等。

上述工程缺陷或未完成工作，引起雇主的任何损失时，雇主均有权向承包人提出雇主对承包人的索赔要求。

这些缺陷修补工作，承包人应在工程师和雇主规定的时期内做完，并经检查合格。在缺陷责任期届满之际，工程师在全面检查验收时发现的任何缺陷，一般应在14天以内要求承包人修好，才能向雇主移交工程，从而完成缺陷责任期的责任。否则，雇主不仅可以拒绝接收工程，并要向承包人提出索赔。

缺陷处理的费用，应该由承包人自己承担。如果承包人拒绝完成缺陷修补工作，或修补质量仍未达到合同规定的要求时，雇主则可从其工程进度款中扣除该项修补所需的费用。如果扣款额还不能满足修补费的需要时，雇主还可从承包人提交的履约保函或保留金中扣除。

3.1.5.3　通过对承包人违约条款分析确定反索赔

除了上述两项主要的雇主对承包人的反索赔以外，雇主还有权对承包人的其他任何违约行为提出反索赔。在雇主对承包人的反索赔实践中，常见的由于承包人违约而引起的雇主对承包人的反索赔主要有：

（1）承包人运送自己的设备和材料时，损坏了沿途的公路或桥梁，公路交通部门要求修复。

（2）承包人所申办的工程保险，如工程一切险、人身事故保险、第三方责任险等，由于过期或失效时，雇主代为重新申办这些保险所发生的一切费用。

（3）由于工伤事故，给雇主人员或第三方人员造成的人身或财产损失。

（4）承包人的材料或设备不符合合同要求，而需要重复检验时的费用开支。

（5）由于不可原谅的工期延误，引起的在拖期时段内的工程师的服务费用及其他有关开支。

（6）承包人对雇主指定的分包人拖欠工程款，长期拒绝支付，指定分包人提出了索赔要求。

（7）当承包人严重违约，不能（或无力）完成工程项目合同的职责时，雇主有权终止其合同关系，由雇主自己或雇用另一个承包人来完成工程，雇主这时还可以使用原承包人的设备、临时工程或材料，然后再清理合同付款。

（8）有时，工程项目的合同条款中包含了防备贿赂、泄密等专用条款。在实施这种合同的过程中，如果雇主发现承包人犯有进行贿赂或严重泄密等情况时，也有权向承包人进行雇主对承包人的反索赔，甚至终止其合同关系。

3.1.5.4　工程反索赔的特点

同承包人提出的索赔一样，雇主对承包人的反索赔要求也是为了维护自己的合法权益，避免由于承包人的原因而蒙受经济损失。在具体的工作程序方面，雇主对承包人的索赔工作不像承包人索赔工作那么复杂。在处理雇主对承包人的反索赔款方面，亦没有那么困难。这些特点和区别，亦是工程承包市场上占统治地位的“买方市场”规律所决定的。

雇主对承包人的反索赔的特点，主要表现在以下三点：

（1）雇主对承包人的反索赔措施，基本上都已列入工程项目的合同条款中去了，如投标保函、履约保函、预付款保函、保留金、误期损害赔偿费、第三方责任险、缺陷责任等。在合同实施的过程中，许多雇主对承包人的反索赔措施顺理成章地已一一体现了。

（2）雇主对承包人的反索赔，不需要提交什么报告之类的反索赔文件，只需通知承包人即可。有的雇主对承包人的反索赔决定，如承包人保险失效、误期损害赔偿费扣除等，根本不需要事先通知承包人，就可以直接扣款。

（3）雇主对承包人的反索赔款额，由雇主自己根据有关法律和合同条款确定，且直接从承包人的工程进度款中扣除。如工程进度款数额不够，便可以从承包人提供的任何担保或保函中扣除。如果还不够抵偿雇主的索赔款额，雇主还有权扣押、没收承包人在工地上的任何财产，如施工机械等。这同承包人取得索赔款的过程和难度相比，有天壤之别。

当然，这并不意味着雇主可以任意而为。雇主应通情达理，工程师应公正行事，这在工程承包界已是众所周知的职业道德问题。同时，雇主也必须考虑到本身的信誉问题和长远发展的利益。

3.1.5.5　工程索赔与理赔鉴别矩阵

专家系统——工程索赔与理赔鉴别矩阵，是建立在菲迪克1988年第四版修订本基础上，通过承包人与雇主的关系，按费用（直接与间接）、工期、利润等构成矩阵列，按违约、变更、风险、障碍、缺陷等构成矩阵行，利用矩阵列与矩阵行“正交相关（Perpendicular lineintersection）”作为鉴别“存在的索赔（Existent claim）”与“可能存在的索赔（Possible existent claim）”（详见表3.5）。

在表3.5中，C为矩阵列的系列；R为矩阵行的系列；E为存在的索赔项目；P为可能存在的索赔项目；空格表示索赔项目存在的可能性没有或者极小。

由表3.5可知：

（1）存在的工程索赔，共38宗。

（2）可能存在的工程索赔，共207宗。

换句话说，承包人在工程/服务采购索赔中，一定要一个不漏地抓住38宗索赔项目不放，同时，要将207宗可能存在的索赔项目力争转换成存在的索赔项目以获赢利。

图3.6　工程索赔程序框图

3.1.5.6　工程索赔程序及其说明

工程索赔程序概括为两个工作阶段五个步骤，即在制定（规定）的工程索赔基础上，按“友好协商解决”方式，首先，提出索赔要求，即递交索赔意向通知书；其次，报送索赔资料包括递交定期的详细报告、费用索赔/工期索赔申请单等；第三，通过谈判解决索赔争端；第四，以调解方式解决索赔争端。按“诉诸仲裁或诉讼”方式以“提交仲裁/诉讼”。其工程索赔程序见图3.6。

图3.6中有关的工程索赔程序说明如下：

（1）通过“项目管理手册”或“项目监理规程与办法”，并参照《菲迪克土木工程施工合同条件》之规定，首先制定工程索赔程序。其中，对索赔的通知和证明均应明确时间限制，并要求保持同期证明文件。

（2）提交索赔意向通知书。承包人应在索赔事件第一次发生之后的28天内将其索赔意向通知工程师，同时抄报雇主。索赔意向通知书的内容较简单，一般简明扼要地说明索赔事件的名称、发生的时间地点及承包人可能造成的损失，目的是表达承包人索取追加付款的意向，为今后进一步提供详细报告作准备。

（3）提交定期的详情报告。发出索赔意向通知书后28天内或工程师可能同意的其他合理时间内，承包人提交工程师一份说明索赔款额及提出索赔的依据等详情材料。如索赔事件具有连续影响，则以上材料应被认为是临时详细报告，承包人应按工程师可能合理要求的此类时间间隔，发出进一步的临时详细报告，提交索赔的累计总额及进一步提出索赔的依据。

（4）提交费用索赔申请单。在费用索赔事件结束后的第28天内，承包人应正式以《费用索赔申请单》向工程师发出最终详情报告，并成为雇主、工程师与承包人三方共同协商、审定索赔金额的最终依据。索赔申请书的水平与质量如何，直接关系到索赔的成功与否。《费用索赔申请单》的内容可以概括为四要素：索赔申请依据、索赔内容、证明文件和索赔金额计算表。(www.xing528.com)

1）索赔申请依据。承包人应正确引用菲迪克合同条款，作为自己提出索赔要求的合同依据，使工程师和雇主首先了解索赔的理论依据。申请依据可直接摘录、引用与索赔事件相关的合同条款和法律条款。

表3.5　菲迪克1988年第四版合同条件索赔矩阵示例[27]，[38]

续表

注l ．E -Ex i s t e n t c l a i m：存在的索赔，计38宗。
2．P-P o s s i b l e existent c l a i m ：可能存在的索赔，计207宗。

2）索赔内容。索赔内容的编写实质上是以合同条款为论据对索赔事件的论证过程，要求：

①索赔内容编写人员应深入调查索赔事件的起因、经过及结果，对索赔事件的叙述要简洁明了，事件叙述、条款引用、承包人的损失情况描写相互穿插，以证明客观事实与损失之间的因果关系，说明雇主违约、合同变更或意外风险与引起索赔的必然性联系。

②责任分析应清楚准确，不能含糊其辞，要强调承包人对索赔事件的不可能预见性，承包人对它不能有所准备，事发后尽管能够采取措施但已无法制止。

③用词要婉转和恰当，避免使用强硬的不友好的抗议式语言。

3）索赔证明文件。索赔事件发生后，承包人必须保留好同期记录，这对承包人可能希望提出任何索赔时用以支持其索赔理由是相当必要的。另外，由于收到索赔意向通知书后，工程师在不必承认雇主责任情况下即可对承包人的同期记录审查，因此，承包人应主动邀请工程师检查记录，并征求工程师意见是否还需作其他记录，这种做法对承包人同期记录的完备性会有很大帮助。

承包人应提交的证明文件包括但不限于以下内容：

①合同文件、补充协议有关条款或规定。

②施工图、变更设计的书面通知。

③施工现场记录，可采用文字、图表、拍照、录像等方式。

④雇主、工程师与承包人的往来信函、文件等。

⑤各种会议记录、工程汇报材料、承包人工程月报等。

⑥工程进展阶段性统计报表，计划进度与实际进度对照表。

⑦各种试验、检测记录、尤其是合同外的材料试验和检验记录。

⑧承包人原始单据、发票、人员、机械、材料进场及使用情况。

承包人在此强调所有证明文件都必须签署日期。

4）索赔费用计算表。承包人的索赔可分为损失索赔和额外工作索赔。损失索赔主要是由于雇主违约、工程师指令错误或意外风险所引起，雇主应当给予的损失补偿；额外工作索赔主要是因合同变更及工程师下达变更指令引起的。索赔费用组成基本与水利水电工程概预算土建工程费内容相同，主要包括直接费、管理费、利润和税金等。

①直接费包括人工费、材料费及施工机械使用费。机械闲置台班费可按预算单价的百分比如50%计算。

②管理费应根据索赔事件实际发生的各项费率选用。

③对额外工作索赔，承包人可根据实际情况对利润、税金提出索赔。

在实际应用中，雇主、工程师及承包人还倾向于用工程量清单中的单价、费率作为索赔费用的计算依据，该方法既简便又实用，易于为三方接受：一方面，合同工程清单单价是承包人认为较满意的标价，包含了直接费、管理费、利润和税金等内容，是一种综合单价；另一方面，作为雇主，既然承包人的工程量清单已被接受，则用此评估索赔费用自然应是合理的、可接受的；还有，如按工程概预算方法计算索赔费用，可能在材料、机械费用及各项费率的取用上产生较多分歧，甚至使双方坚持不下，无法确定合理、满意的费用。

具体在处理索赔费用过程中，可以使用套用单价法计算索赔费用，使索赔事件处理起来方便简洁。对于额外工作索赔，一般可直接以额外工作量乘以已有单价作为补偿费用；对于损失索赔，损失量可用实物工作量表示（例如返工工作量），则该部分金额亦可用已有单价估计。仅仅在无法参照现有单价时，才用预算定额方法计算费用。

3.1.5.7　国内工程索赔具体运作步骤及图表

（1）施工单位（承包人）向（监理）工程师提交索赔意向书。当索赔事件发生后，及时在合同规定的时限内（国内STGL工程规定的时限为21天）向监理工程师提出索赔意向书，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。

意向书索赔项目种类及起止日期计算方法：

1）延期发出图纸引起的索赔：当接到中标通知书后28天之内，施工单位有权得到免费由雇主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费[机械台班停滞费=（机械折旧费+经常维修费）×50%]用索赔。

2）恶劣的气候条件导致的索赔：分为工程损失索赔及工期索赔；雇主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔；该类索赔计算方法是，在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。例如：1997年5月13～18日，工地骤降大到暴雨，使施工现场遭水淹无法施工，则索赔工期应为6天，雇主立即向保险公司申请损失费用。

3）工程变更导致的索赔：分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等；计算方法：施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或雇主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。

4）以承包人之能力不可预见引起的索赔：由于在工程投标时图纸不全，有些项目承包人无法作正确计算，如地质情况、软基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包人未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。

5）由外部环境而引起的索赔：属雇主原因，由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经雇主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。

6）监理工程师指令导致的索赔：以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。

7）其他原因导致的施工单位的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。

（2）同期记录的签证与提交。索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录像资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字，否则在理赔时难以成为有利证据。

同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。

图3.7　国内工程索赔处理程序框图

（3）详细情况报告的递交。在索赔事件的进行过程中（每隔一星期或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据，同时，将详细情况报告抄送、抄报相关单位。

（4）最终索赔报告的呈送。当索赔事件所造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。

最终报告应包括以下内容：

1）施工单位的正规性文件。

2）索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。

在国内工程施工中，索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，由于地方关系影响造成局部或部分地段停工等引起的机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。

索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、雇主与施工单位签订的工程承包协议、雇主对施工单位施工进度计划的批复、雇主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括雇主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据，施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报，或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，故雇主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。

索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与雇主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及雇主、总监下达的有关文件。

3）批复的索赔意向书。

4）编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。

5）附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。

国内工程索赔处理程序框图见图3.7。

国内工程索赔相关的签单及申请表，分别见表3.6、表3.7和表3.8。

表3.6　承建单位索赔签证单

表3.7　雇主单位索赔签证单

表3.8　合同索赔申报表

说明：一式五份报监理部，审核后返回申报单位一份。