工程索赔鉴别—水利水电建设索赔指南

任何一项索赔尤其是国际工程施工中的索赔，其索赔人即承包人必须有敏锐鉴别施工过程中发生索赔的能力，并能及时精确算出其索赔费用/工期。

在国际工程/服务采购中，鉴别索赔的方法/途径是两大类四种：

（1）对事物的差异分析来鉴别索赔包括：

1）通过成本分析鉴别索赔。

2）通过工期分析鉴别索赔。

3）通过事件分析鉴别索赔。

（2）对工程师的行为分析来鉴别索赔，即工程师的行动或未采取行动给承包人带来工期/费用额外增加产生的索赔。

简单地说，事与人两大类，成本、工期、事件与工程师行为四种索赔，是国际工程/服务采购经常出现的索赔鉴别线索。只要在施工全过程中，留心并及时记录（又称同期记录）这些线索的原委、过程、影响程度、实际损失等，承包人就有权利向雇主提出索赔。

3.1.4.1　通过成本分析鉴别索赔

（1）详细准确的成本记录是鉴别索赔的关键。鉴别索赔离不开详细准确的成本记录。劳务费成本尤其是可能提出索赔的关键因素，如果实际劳务费用或工时超出了原预算，则意味着可能进行索赔。详细的预算并不一定能说明费用超支原因，但却能说明已经发生了将导致投入更多劳力的事实。这样可以使承包人能及时查明原因，如归因雇主便可提出索赔。

详细预算还十分有助于确定具体损失。通过比较承包人的劳务预算和实际劳务费用，可以发现损失在哪。在整个合同期内，应每月进行一次比较，以便做出调整弥补损失或提出索赔。承包人还应针对管理费和材料费用，做相同的比较，以便发现问题所在。

预算应包括各种费用的分解和分摊，这样可以保证在合同变更时，清楚哪一部分实际费用归因于合同变更。为此，在工程开工时，就应建立详细有效的成本核算制度，记录所发生的一切费用，并把必需的费用记入单独的成本账目。核算制度可根据具体工程项目的规模和需要而定，但必须明确认识到，详细地记录成本，会有助于承包人识别索赔和计算损失。

越来越多的雇主对承包人提出的索赔和索赔额进行审计，要求承包人必须提供申请额外补偿的有效证据。只有保存完整的经营记录，才能做到这一点，所以，承包人须有详细的预算。

除基本核算记录外，承包人还要收集其他资料，以便实现索赔和最大限度地获得财政补偿机会。由于这一原因，应收集和整理以下数据资料：

1）注销的支票，包括所有工资单和应付账支票。

2）有关劳务的资料，诸如记工卡片，各种配给，工资单报告和其他津贴。

3）材料费用，包括采购订货单、付款收据、单项预算和费用报告单以及分包合同。

4）各种往来信函、报告和每日工作记录。

上述资料有助于雇主对承包人提出索赔的审计。索赔能否经得起检验，将取决于具体情况，但充分收集论证资料，并事先对各种问题进行准备，将有助于索赔成功。综上所述，完好的预算将非常有利于处理索赔事宜。

（2）预算与实际费用的比较可见索赔端倪。如上所述，承包人保存准确的工程费用记录十分重要。为此，要有一套完整、准确、资料丰富的账簿。完善的账簿可以确定累积费用和亏损，以便于作索赔准备。只有定期、及时地提供各种资料，并对各种成本进行分类、监控，才能保证完善的账目，其目的在于尽早发现潜在的索赔，以便及时补救，防止忽略，并发现损失根源，及时更改。虽然每个承包人都有自己的会计系统以满足其需要，但起码应有能说明索赔的汇总数和辅助费用账目。

账簿必须包括益损表和总账，益损表是说明公司各种资产、负债、收益、收入和支出的分类账目，总账则是上述各种账目的综合反映，是公司各种经营活动的汇总。

除此以外，承包人还应保存单项成本记录，作为辅助资料。单项成本核算的作用是，准确计算合同索赔。工程费用主要包括三部分：一是工资表，即人工费；二是应付账目，即外部物资和各项服务发生的费用；三是非现金支出，诸如折旧等。这些费用都应按月核算，并按各费用科目，一项项单独记账。

承包人应清楚实施合同的总费用，并根据施工项目、费用科目做预算。另外，应单项成本记录，并作为衡量单项施工的参考点。

施工现场的单项成本报告往往以单价反映。项目经理应掌握这些费用，努力在成本预算限度内完成施工。因这些成本都很清楚，即：用吨、延米、立方米等计算，所以，很容易分析和掌握预算与实际费用之差。

（3）差异分析可判断潜在索赔。出现差异时，承包人需要用有效的分析方法来解决问题，差异分析便是发现预算偏差并找出差异原因的方法。差异分析是有效进行成本分析的基础，可用来确定潜在的索赔。出现预算偏差的原因很多，如果偏差出自承包人的预算编制错误，通过适当的分析，便能说明问题，并有助于承包人及时调整；如果偏差是由于延误或其他与雇主有关的原因，并超出承包人控制范围，那么，这种分析对提出索赔很有价值。由此，找出有利偏差和不利偏差的原因是单项成本分析的重要组成部分，通过综合各科目账及上面讨论的各种账目和记录资料，可达到这一目的。

3.1.4.2　通过工期分析鉴别索赔

显然，在执行合同中，施工进度十分重要。承包人必须在合同规定的时间内或某工期内，完成各项施工，否则，将蒙受损失和受罚。工期对参与各方都很重要，所以，合同各方会协调施工，以免相互干扰，或影响工程进度。

施工进度同样有助于索赔分析。用它能找出造成额外费用的延期原因或施工程序改变，并容易为索赔提供有力证据。参与工程的各方都可利用施工进度作为提出索赔或拒绝索赔的依据。最好的方法是，持续保存施工进度记录，事后回忆施工情况的办法不够明智，也不可取。如能拿出完整的施工记录和精确的施工进度，则有利于说明增加合同价或延长工期的理由。

通过采用施工进度，使合同各方承担了一系列明确及隐含的义务及保证。明确的保证源于合同本身，而隐含的保证则出自合同各方的合理期望。明确的保证来自承包人明确同意按关键线路施工进度进行施工，而其隐含保证则是，不得无理影响，或干扰其分包商的施工。

通过签约，按照固定进度施工，承包人须能确保在适当时间内，获得并保持所需的劳力和材料，这就要求承包人列出材料采购计划，同时要有充分的灵活性，以获得较好价格，并避免其他费用。

（1）计划进度的背离意味着发生索赔。合同中规定的施工进度，要求对合同各方都具有约束力。任何一方背离这一要求，都会导致索赔发生。如果一方表明他同意该进度，或该进度是按可接受的工业标准编制的，那么，他就应按此进度进行施工。这些要求保证了任何一方都不能随意改变进度，损害另一方。确定施工进度，可以约束合同各方按规定工期和程序进行施工，如果一方严格执行该进度，还可以作为防止延期或赔偿停工费用的依据。

为分析索赔问题，需就计划进度与实际施工进行比较。在确定是否就延误、超期、停工或改变原有施工程序提出索赔时，这种分析方法很有用处。

所谓计划进度，就是各方最开始确定的进度，从理论上讲，也就是承包人就此投标的进度规划。这样，才有机会按进度中规定的项目编标，即：怎样施工？何时施工？及按什么程序施工？然而，实际上在投标阶段，往往还没有具体计划进度，或仅有很概括的规划。详细计划进度通常是在开始实施合同的最初60～90天内编排。因为详细的计划进度需根据合同中规定的关键工期等细节进行编排。

“投标”或“计划”进度表，实际上只反映了承包人根据投标时已知条件，或工程开始60～90天内所掌握的情况（如投标时没有），对完成工程估计需要的时间。这段时间是可以接受的，因为就完成合同工程中的关键项目而言，这是必须的合理时间。

（2）计划进度与实际进度的比较。评估索赔时，需要用计划进度与“投标进度”或称实际进度进行比较。“投标进度”由承包人编制，反映实际的工程进度。“投标进度”应基于雇主的进度资料，可以说明施工工期、程序和逻辑上与计划进度的差异，该进度应不断修改，并要求有完整准确的记录。承包人还应及时认真地提供有关施工进度和有条理的资料，以便于合同记录，并严格按进度施工。

然而，仅靠“计划”进度与“投标”进度对比并不能完全满足索赔分析的需要。为了进行透彻的分析，还需要有一份或数份“调整的”关键线路图表。该图表应随时修改并需考虑工期延长和其他无异议的拖延。为了明确区分无异议拖延和其他延误，承包人保存最新的“调整”进度表极为有利。这样便于考虑气候、罢工影响及其他同意的变更。而且，通过比较“计划”进度与“调整”进度，可清楚地说明雇主的行动对施工进度的真正影响。

由此，经“调整”的进度可考虑各种情有可原的拖延，即：雇主造成的拖延和承包人负责的拖延。这种调整进度的目的是为了说明，如果不是由于雇主拖延，承包人应该完成工程所需的工期。在承包人计算由于雇主耽误工期，应给予的损失补偿时，经比较“计划”进度与“调整”进度，即可得到应补偿的工期，该工期限于承包人较短的工期延长或雇主造成的净工期延误。因材料数量、各种原因的拖延和诸多复杂因素等等，这种计算实际上非常困难，所以应特别注意这些进度表的编排。

（3）差异原因。计划进度、调整进度和实际工程进度的偏差原因多种多样。施工并不是一门精确的科学，即不能准确计划，也不可能一丝不差地实施。工期拖延也有各种解释办法，所以必须用确定成本超支责任的方法，来确定工期拖延责任，即：确定造成的原因，分析确定是承包人的责任，还是雇主的责任。简言之，工期变化分析可用来确定索赔，还可用来分析费用的变化。

3.1.4.3　通过事件分析鉴别索赔(www.xing528.com)

确定可能索赔的第三种方法，是发现工程中发生的、由雇主造成的重大事件。例如，尽管气候不属于任何一方的问题，但却能导致严重的工期拖延或费用超支。承包人编标和排施工进度时，只考虑正常气候条件下的施工风险，因此工程在那一年份内施工很重要。如果因雇主造成工期拖延，被迫在冬季施工，那么雇主便有责任补偿承包人由此造成的效益损失。

加班是造成工效损失的另一种事件。因延长加班时间，会导致疲劳、精神紧张和士气低落等问题，从而影响生产能力。研究表明，增加工作的这一周相应地会使生产力降低。这种损失应得以适当补偿，所以有必要确定加班的原因。

影响工效的另一个因素是作业人数。如果雇主迫使承包人安排过多的作业人员，生产力会因干扰士气问题或缺少足够的管理而受影响。有时，承包人被迫补充各种高薪熟练工，或相反，采用低级工或未经培训的工人。然而，上述每种情况都会影响生产率，并可能造成索赔。

造成工效损失的因素很多，但只要是雇主造成的工期拖延，承包人便有权要求补偿。这类例子包括强迫不同工种的工人同时施工、造成工作混乱、不按工序操作等等。如果工程在无组织的情况下进行施工，就会干扰进度，造成生产力损失。例如，工程的某一项目拖延或改变，就会造成以后另一项目的拖延。但只要这些是由雇主造成的，承包人往往可提出索赔。

另一种事件是道路不畅，同样，库存需量增加和材料更换往往也是发现和可能提出索赔的关键因素。

3.1.4.4　通过工程师的行动或未采取行动分析鉴别索赔

如前所述，工程师在工程中的作用是，确保合同顺利执行，各工程项目按规范进行施工。工程师的权力分别由合同规定和雇主授权决定，但还是会出现索赔的可能，由于工程师的中心作用，工程师必须正确及时地履行其职责，否则，承包人便有权提出某种索赔。

（1）不及时地采取行动。在任何合同中，工程师都必须及时履行其职责，按时下达指令，做出澄清、解释不明确条文及审批施工图纸等，否则，便可能拖延并影响承包人的工作。国际咨询工程师协会（FIDIC）在其“彩虹系列”的合同条款中明确规定，工程师未及时履行职责时，承包人均有权提出索赔。

（2）错误行动。一般，工程师由雇主雇用和授权。虽然由雇主选定，工程师有责任保持公正、合理和不偏不倚。根据国际咨询工程师协会合同条款，必须使承包人明确工程师的职权范围，即在哪些方面工程师可以全权下达指令，哪些方面必须经雇主事先批准等。

如果工程师超越职权范围，或采取错误行动，承包人同样有权向雇主提出索赔。因此，如果由于工程师的错误，导致承包人延误工期，雇主将对此负责。例如，工程师错误地决定，不让采用某些后来又认可的材料和工艺。尽管工程师认为是根据合同下达的指令，但承包人都可能根据合同变更条款要求补偿。有时，工程师命令改变施工方法或施工程序，也可能引起承包人对额外费用提出索赔。

（3）合同解释。在执行施工合同过程中，各方往往会对合同的解释产生不同的意见，此时，工程师有责任对不明确条文作出解释，因为工程师是负责解释争端的一方。如执行工程师的指令后，证明是错误指令，承包人可以从雇主方得到额外费用补偿。在此种情况下，可以把工程师的解释作为推定性变更指令或等于可补偿的另一条款。要求工程师解释合同条款的情况很多。如果工程师直接下达指令按某方法施工，结果证明其指令有误，承包人便可获得补偿。

就合同解释、分析可能的索赔时，需考虑很多因素。判断承包人对合同的解释时，应看一个通情达理的投标人站在承包人的立场上，是否会对合同语言文字作出同样解释。承包人并不需要证实自己的解释是惟一合理的，而只需证实自己的解释合理。

雇主或合同起草人的意图并不是限定一切，问题在于通情达理的承包人，应如何解释条款。如果某条款不明确，该条款应由起草人逐字解释。当承包人认为工程师的某一指令超出合同范围时，也同样属这种情况。承包人必须能证实自己的行动是基于合理的解释。国际工程/服务承包人还必须认识到，外国法庭和仲裁人可对合同作出解释。

如果合同中有大量不明确条文，承包人有责任在执行合同之前，提醒工程师注意并进行澄清。如果承包人未这样做，法庭将拒判补偿。如果合同中存在明显遗漏、不连贯或严重的不一致，承包人必须在具体执行之前通知工程师，这是对承包人的一项明确的义务要求。

但这一要求和义务不适用于合同中的微小差错，例如，很小的语言不连贯或不一致等。没必要要求承包人通报任何所有不明确条款，因为这样会给承包人造成不合理的负担。总而言之，作为合同起草人，雇主有责任使最终协议保持在合理范围内，并能作出明确解释。

（4）工程师的责任。虽然工程师与承包人没有明确的合同关系，但工程师有责任在其授权范围内尽职尽责地工作。判决工程师应对承包人负责时，有一法庭提出：“我有充分理由责令专业工程师对执行其设计的人承担义务，以确保其设计可行，违反此义务的工程师可受指控。”

当然，一般工程师的错误、拖延等，是由雇主对承包人负责，但工程师自己也应就其超越授权范围的行动，或提供有误设计等，对承包人负责。

另外，在某些情况下，工程师也须对雇主负责，雇主与工程师的合同协议中本来有一条明确规定，即“对工程师的技能、尽职态度和知识程度的要求”。工程师不符合该标准，即：如果工程师失职，必须就此向雇主负责。

工程师还应对其现场代表，通常称驻地工程师的行为负责。驻地工程师的责任涉及现场的日常工程监理、试验和检查任何用于工程的材料及工艺。国际咨询工程师协会在其“彩虹系列”合同条件列举了不按合同变更指令，而按驻地工程师意见，解释合同造成的问题。如果明确授权驻地工程师可以这么做，承包人一般可获得额外施工的补偿。然而，工程中的大多数争端往往发生在授权不明确的地方。所以，这些授权问题必须慎重考虑，因其涉及很多可能索赔的补偿问题。

（5）雇主的责任。雇主通常应就其代表、包括工程师的行为负责，还应对由授权人发出指令，而对承包人造成的额外费用负责。这种权力可以是明确指定的，即，合同中明文规定的或是隐含的，明确的或是执行合同过程中授予的。雇主所赋的权力可以是在执行合同中不言而喻的，或者是否将这种权力就被认为是规定职责的组成部分。

例如，如果雇主指派某人负责某专项工作，承包人则必须在这方面服从指挥。或者尽管他不是正式指定的代表，但只要让他全面负责承包人的工作，雇主就必须负责。假如代表的行动让承包人相信，他有权发变更指令或指示，就存在明显的权力。例如，如果授权公司的某一高级职员代表雇主，他的行为就体现出雇主对他的授权，承包人当然就会服从他的权力，雇主不可以反悔否认。

雇主另一方面的责任涉及规范和图纸中的缺陷。一般雇主应对设计规范负责，而承包人须对实施规范负责。设计规范包括精确测量、允许误差、材料、加工件和成品试验，质量控制和检查要求，以及其他有关技术要求。而施工规范是承包人根据具体要求进行施工的许诺，例如，假定承包人许诺车辆每小时跑75km，他须为达到这一履约标准负责。

如果一项合同既包括设计规范，又包括实施规范，承包人则必须对各部分进行认真试验，以便明确责任。根据国际咨询工程师协会合同条款规定，雇主应对一切设计缺陷负责，如果工程师下令变更，承包人便可获得补偿。然而，如雇主采用施工规范或设计施工规范时，承包人必须对实施满足要求负责。

上述对设计规范精确度不言而喻的保证，并不是要求雇主必须了解一切问题或掌握任何高深的知识。在大多数国家，承包人没有任何义务，在投标前检查或核对雇主提供的详细计划和规范，或提请雇主注意这方面的问题，除非特别不清楚或有错误。但如果计划和规范中确实有不明确的地方或有错误，承包人则完全有义务，在投标前，要求雇主作出澄清。这一规定的目的是，使承包人能以合情合理做人的标准，指出明显的问题，而不是钻空子。

雇主的另一责任涉及实施的不可能性和不实际性，为获得这种补偿，承包人必须证实：

1）根据定义，规范所要求的工作不可能或者不切合实际。

2）做这种不可能的工作所造成的风险，应由雇主承担。

所谓不可能或不实际，是指承包人必须面对合同实质的状况，而不是只有有限影响的情况。然而，原来必须做的表明是现实的，而不是实际或文字上的可能性。这常常会涉及合同各方需注意，而合同中又未含的问题，即导致费用或工作量，但商务上又无意义的问题。由此，当表明合同各方不能按预定的工期目标完成施工，或只能在超预算或极不合理的费用情况下，才能按期完工，这种情况就足以表明，在法律上和实际上没有可能性。

在某些情况下，不可能的风险可分摊给承包人，这些情况会出现在：

1）签约时，承包人已清楚该不可能的风险。

2）承包人已开始，或已负责设计。

3）仅涉及施工规范。

4）假如承包人拥有某方面先进的知识，而雇主在编写合同和签署合同时，相信这些先进知识。

用于确定是否存在明显风险的标准为，承包人根据有重大缺陷的合同目标和性质，是否已经知道了上述风险。若能证实承包人事先已知道，那么，这种可能的风险则应由承包人承担。

如果承包人要求雇主采用他自己的规范，或者用其他办法说服雇主采用他的设计，承包人将对其不可能性负责。在这种情况下，必须清楚证实，承包人对设计负责。

另一种类似情况是按假设风险概念的实施规范进行施工。在这样的情况下，如果承包人认可合同实施规范，而后期不可能就不可能实施索赔，也不能把风险转嫁给雇主。

承包人因提供先进知识而承担的主要责任是，其提供的资料必须新颖，或为技术革新，而且，雇主确信这些保证。仅证实承包人是某方面的专家还不够，还必须证实承包人提供的诱使雇主与其签约的是专门知识和技术。