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水利水电建设索赔和争端解决指南

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:关于适用范围,《示范法》将关系到国防和安全的采购排除在外,同时规定,颁布国还可以在其采购法或实施条件中规定其他不适用条款。《示范法》中还规定,即使有不适用规定条款的采购项目,在具体执行时,也应按本法的原则操作。因此,《示范法》中特别规定了有关审查的权利及行使这种权利的办法。《示范法》中规定了供应人要求审查的权利,包括采购方法的选择、评选程序、国别歧视、废标决定、拒绝邀请等。

水利水电建设索赔和争端解决指南

《示范法》共有六章57条,第一章第1~17条为一般规定,介绍《示范法》的适用范围、定义、资格预审、交流方式、拒绝全部投标、中标通知和语言等;第二章第18~22条说明采购方法及其适用条件;第三章第23~36条叙述招标程序,分为招标和资格预审(23~28条),投标(29~32条)和评标规定了服务采购的主要方法;第四章第37~45条规定了服务采购的主要方法;第五章第52~57条为采购审查。

2.8.3.1 关于总则

总则中对本法的一些基本问题作出相应的规定,包括适用范围、相关定义、供应人资格、采购合同生效、通信形式及语言文字要求等。

关于适用范围,《示范法》将关系到国防和安全的采购排除在外,同时规定,颁布国还可以在其采购法或实施条件中规定其他不适用条款。但不宜作出更多的限制。《示范法》中还规定,即使有不适用规定条款的采购项目,在具体执行时,也应按本法的原则操作。

《示范法》中规定了采购实体如何选择供应人并与之签订合同的程序,并未涉及合同的签订及其执行等方面的问题,例如合同条款、合同管理、履约争端的解决或合同的终止等,但颁布国应制定相关方面的法律并确定相应的机构,规范并监督合同履约。

关于供应人资格,为了确保采购合同能够顺利履行,明确供应人的能力资格是非常必要的,同时,考虑到政府采购属政府行为,政府必须维护公共利益,因此,《示范法》在确定供应人的资格条件时,除一般性要求加法人身份、财务状况等以外,还有些政策性要求如“履行了缴纳本国税款和社会保障款项的义务”、“在采购过程开始之前_____年间内(由颁布国规定一段时限)未被判犯有、其董事或主要职员也未被判犯有与其职业行为有关的刑事犯罪 ”等。

关于采购实体的界定,《示范法》主要着眼于处理政府单位和其他公共实体和企业的采购问题,考虑到这些实体的界限因国而异,本法提出两种选择:一是实体范围包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位,涉及颁布国或地区中央政府以及省、地方政府或其他政府下属单位,这种选择适用于非联邦国家以及可对下属单位制定立法的某些联邦国家;二是实体范围适用于国家政府机关、其他实体或企业。对于第二种选择,如果颁布国要把某些实体纳入进来,需要考虑一些相关因素,如政府是否向实体提供财政资金或担保、该实体是否由政府管理或控制、政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家垄断权、该实体是否负责向政府或财政部报告赢利情况等。

2.8.3.2 关于采购方法

本部分介绍了货物和工程采购的方法及其适用条件,包括招标采购两阶段、邀请建议书或竞争性谈判采购方法及其适用条件,限制性招标采购方法及其适用条件,邀请报价采购方法及其适用条件,单一来源采购方法及其适用条件。颁布国不必将本法中所有的采购方法都纳入采购法规之中,可根据当地具体情况确定几种采购方法。

《示范法》中规定,采购实体采购货物或工程均应通过招标程序进行采购,对招标即使可行,但采购实体认为不是最能获得最佳效益的采购方法,可采用其他采购方法。

由于服务采购与货物工程采购有所不同,主要区别在于评审和评选过程,因此,《示范法》中对服务采购方法另作了规定,重点明确对服务提供者的资格和专门知识进行评估的程序,包括不通过谈判的评选程序,通过同时谈判的评选程序以及通过顺序谈判的评选程序等。适用服务采购的一些方法基本类似货物和服务采购方法。

2.8.3.3 关于采购程序

与采购方法相对应,本法对招标采购方法和招标采购方法以外的采购程序作了相应的规定。关于招标采购方法的采购程序,本法作了较为详细的规定,包括征求投标或资格预审申请的程序、投标邀请书和资格预审申请书的内容、招标文件的提供、招标文件的内容、招标文件的澄清及修改和撤回、投标担保、开标、投标书的审查和评审比较、禁止与供应人谈判以及接受投标采购合同生效等。

值得强调的是,无论采取哪种招标采购方法,采购实体与供应人之间不得就投标文件进行谈判,这条规定是为了避免出现“拍卖”效应,即利用一个投标人的招标对另一个招标人施加压力,迫使其降低报价或提供其他方面更为有利的投标,如果供应人得知采购程序中有谈判的规定,他们在投标时会提高报价。为了体现公平原则,供应人都不希望在招标程序中出现报价的规定。(www.xing528.com)

对于招标采购方法以外的采购方法的程序,本法并没有提供详细、全面的程序规则。主要是考虑到这些采购方法在程序上与招标程序或服务采购程序相比,需要更多的灵活性。

2.8.3.4 关于审查

采取有效手段,依据明确的程序,审查采购实体的行为和决定,对保证采购活动的正常进行,加强对政府采购的监督,都是极其重要的。因此,《示范法》中特别规定了有关审查的权利及行使这种权利的办法。

《示范法》中规定了供应人要求审查的权利,包括采购方法的选择、评选程序、国别歧视、废标决定、拒绝邀请等。要求审查的权利是赋予供应人的,而不是公众,主要是为了防止出现过多的干扰,对公众采购的效益和效率产生不利影响。

审查分三个层次,首先是向采购实体(或审批机关)提出投诉;如对采购实体的答复不满意,可以提出行政审查;对行政审查结果不服的,可以要求司法审查。

首先向采购实体或审批机关提出投诉,是为了使其在采购合同未生效以前,及时纠正错误的行为、决定或程序,让当事方在较早阶段消除隐患,防止以后行政审查和司法审查情况的发生。本法还规定,在采购合同生效后,采购实体或审批机关不再受理或继续受理任何投诉。

本法规定了采购实体或审批机关发现投诉属实时需要采购的补救措施,包括要求采购实体更改采购程序、终止采购过程并要求重新开展采购活动等。

本法中规定的行政审查只适用于允许上级对下级有行政审查权的国家或地区,而且有资格申请行政审查的供应人为曾向采购实体或审批投诉的供应人,原因是供应人对采购实体或审批机关的决定不服。提出行政审查的另一个条件是,采购合同已经生效才提出上诉。本法也同样规定了行政审查在属实时应采取的补救措施,包括赔偿或终止采购活动等。

司法审查只是为了确定供应人的一种权利,准许供应人针对采购实体或行政审查机构不合理的决定或未采取必要的行动而寻求司法裁判。本法只就司法审查的补救办法提出了最低限度的规定,主要是为了避免触犯各国法律和程序中与司法程序有关的规则。

2.8.3.5 关于保护性规定

由于政府采购与国际贸易密切相关,为了消除贸易壁垒,根据《示范法》的立法宗旨,越是广泛竞争,越能提高公共支出的效率,因此,《示范法》总的要求是,不得对外国供应人有所歧视,即使采用招标以外的采购方法,也应将采购信息告之外国供应人,并让他们能够准确理解采购信息。

尽管如此,在某些情况下,《示范法》还是允许可以限制外国供应人的参与,目的是保护本国某些关键性的经济部门,使本国的工业能力避免由于过多的外国竞争而受到损害。如第1条的适用范围中,涉及国家安全或国防的采购可以不适用于本法,颁布国还可以扩大不适用范围;第2条采购实体规定中,可以将企业排除在外;第8条第1款规定,颁布国可按采购条例或其他法律规定,根据国籍限制确定供应人的参与等。《示范法》第34条及第39条规定了可以使用“优惠幅度”的手段,优先考虑本国供应人,使颁布国可以同时兼顾到国际参与和促进本国工业生产能力这两大目标,而无须单纯采用国内采购方法。

除此之外,《示范法》还允许采购实体在采购价值低、外国供应人不会感兴趣的情况下,排除外国供应人参与。

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