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水利水电建设索赔争端与仲裁指南-菲迪克彩虹系列

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:表2.2菲迪克“彩虹系列”分色文本注箭头(→)表示文本名称有所变更,但出版版次却连续。

水利水电建设索赔争端与仲裁指南-菲迪克彩虹系列

众所周知,虹是一种自然景观。是由阳光射入水滴经折射和反射而形成的雨幕或雾幕上的彩色圆弧。常见的有“主虹”和“副虹”两种。主虹是由阳光射入水滴经一次反射和两次折射而被分散为红、橙、黄、绿、蓝、靛、紫各色光线所组成。色带排列是外红内紫;副虹是由阳光射入水滴经两次折射和两次反射所致,副虹又称“霓”。副虹不如主虹鲜明,其色带排列与主虹正相反,是内红外紫。当主虹与副虹同时出现时,则主虹位于内侧,副虹位于外侧。

另外,由月光射入水滴经折射和反射作用同样也产生“虹”,一般称其为“月虹”。月虹一般表现为淡白色彩虹

菲迪克“彩虹系列”,很形象地将各种合同条件文本以红、黄、绿、白(银)等色对其封面进行区分,既一目了然,又内涵风雅,真不愧为出自咨询工程师之手而凸显其智慧的结晶。但是,在这里提请注意的是,菲迪克彩虹系列的“红皮书”不同于西班牙的红皮书;“黄皮书”也不是法国的黄皮书;“绿皮书”也不等同于意大利的绿皮书;“白皮书”更不是美国等国的白皮书……后者这些以颜色冠名的均属该国政府或议会正式发表的文件或报告。简言之,它们均是官方文本。而菲迪克各色文本却是民间的国际工程/服务管理的“圣经”。

2.3.1.1 菲迪克“彩虹系列”年谱与分色文本

(1)1957年,FIDIC与国际房屋建筑和公共工程联合会[现在的欧洲国际建筑联合会(FIEC)],在英国咨询工程师联合会(ACE)颁布的《土木工程合同文件格式》的基础上出版了《土木工程施工合同条件(国际)》(第1版)(俗称“红皮书”),常称为菲迪克条件。该条件分为两部分:第一部分是通用合同条件;第二部分为专用合同条件。

(2)1963年,首次出版了适用于雇主和承包人的机械与设备供应和安装的《电气机械工程标准合同条件格式》,即“黄皮书”。

(3)1969年,“红皮书”出版了第二版。这版增加了第三部分,即疏浚和填筑工程专用条件。

(4)1977 年,菲迪克和欧洲国际建筑联合会(FIEC)联合编写了Federation Internationale Europecnne de la Construction(巴黎),这是“红皮书”的第三版。

(5)1980年,“黄皮书”出了第二版。

(6)1987年9月,“红皮书”出版了第四版。将第二部分(专用合同条件)扩大了,单独成册出版,但其条款编号与第一部分一一对应,使两部分合在一起共同构成确定合同双方权利和义务的合同条件。第二部分必须根据合同的具体情况起草。为了方便第二部分的编写,其编有解释性说明以及条款的例子,为合同双方提供了必要且可供选择的条文(1988年,作了若干编辑方面的修改之后,“红皮书”再次重印。这些修改不影响有关条款的涵义,只是澄清了其真正意图)。

同时,出版的还有“黄皮书”第三版《电气与机械工程合同条件》,分为三个独立的部分:序言、通用条件和专用条件。

(7)1995年,出版了橙皮书《设计施工和交钥匙合同条件》。

以上的红皮书(1987)、黄皮书(1987)、橙皮书(1995)和《土木工程施工合同 分合同条件》、蓝皮书(《招标程序》)、白皮书(《顾主/咨询工程师模式服务协议》)、《联合承包协议》、《咨询服务分包协议》共同构成菲迪克彩虹族系列合同文件。

(8)1999年9月,FIDIC出版了一套4本全新的标准合同条件:

1)《施工合同条件》(新红皮书)的全称是《由雇主设计的建筑和工程施工合同条件》(Conditions of contract for consrtuction for building and engineering works designed by the employer);

2)《永久设备与设计施工合同》(新“黄皮书”)的名称是:《由承包人设计的电气和机械设备以及建筑与工程永久设备和设计施工合同条件》(Conditions of contract for plant and designed build for electrical and mechanical plant and building and engineering works Designed by the Contractor);

3)《合同条件》(Conditions of contract for EPC/turnkey)——银皮书(Silver book);

4)FIDIC还编写了适合于小规模项目的《简明合同格式》 (Short form of contract)——绿皮书(Green book)。

“彩虹系列”分色文本,见表2.2。

2.3.1.2 菲迪克合同条件1999年新版简介

菲迪克合同条件1999年新版,如上所述,主要包括新红皮书、新黄皮书、银皮书和绿皮书四种,它们由菲迪克重新编写。

新版菲迪克合同条件更具有灵活性和易用性。如果通用合同条件中的某一条并不适用于实际项目,那么可以简单地将其删除而不需要在专用条件中特别说明。编写通用条件中子条款的内容时,也充分考虑了其适用范围,使其适用于大多数合同(不过,子条款并不是FIDIC合同的必要部分,用户可根据需要选用)。新红皮书、新黄皮书和银皮书均包括以下三部分:①通用条件/专用条件编写指南/投标书;②合同协议;③争端评审协议。各合同条件的通用条件部分都有二十条款。绿皮书则包括协议书、通用条件、专用条件、裁决规则和应用指南(指南不是合同文件,仅为用户提供使用上的帮助),合同条件共15条,52款。

表2.2 菲迪克“彩虹系列”分色文本

注 箭头(→)表示文本名称有所变更,但出版版次却连续。
* 国内常称“菲迪克合同条件”。

(1)新红皮书——《由雇主设计的建筑和工程施工合同条件》。

1)适用范围:新红皮书特别适合于传统的“设计 招标 施工” (Design Bid Construction)建设履行方式。该合同条件适用于建设项目规模大、复杂程度高、雇主提供设计的项目。新红皮书基本继承了原红皮书的“风险分担”的原则,即雇主愿意承担比较大的风险。因此,雇主希望做几乎全部设计(可能不包括施工图、结构补强等);雇佣工程师作为其代理人管理合同,管理施工以及签证支付;希望在工程施工的全过程中持续得到全部信息,并能作变更等;希望支付根据工程量清单或验收通过的工程总价。而承包人仅根据雇主提供的图纸资料进行施工(当然,承包人有时要根据要求承担结构、机械和电气部分的设计工作)。

2)特点:

框架:新红皮书放弃了原红皮书第四版的框架,而是继承了1995年橙皮书的格式,合同条件分为20个标题,与新黄皮书、银皮书合同条件的大部分条款一致,同时,加入了一些新的定义,便于使用和理解。

②雇主方面:新红皮书对雇主的职责、权力、义务有了更严格的要求,如对雇主资金安排、支付时间和补偿、雇主违约等方面的内容进行了补充和细化。

③承包人方面:对承包人的工作提出了更严格的要求,如承包人应将质量保证体系和月进度报告的所有细节都提供给工程师、在何种条件下将没收履约保证金、工程检验维修的期限等。

④索赔、仲裁方面:增加了与索赔有关的条款并丰富了细节,加入了争端裁决委员会的工程程序,由3个仲裁人组成的委员会负责处理那些工程师的裁决不被双方认可的争端。

(2)新黄皮书——《由承包人设计的电气和机械设备以及建筑与工程永久设备和设计施工合同条件》。

1)适用范围:新黄皮书特别适合于“设计 施工”(Design Construction)建设履行方式。具体而言,新黄皮书适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包人提供设计、雇主愿意将部分风险转移给承包人的情况。

新黄皮书与旧黄皮书相比,最大区别在于前者雇主不再将合同的绝大部分风险由自己承担,而将一定风险转移至承包人。因此,如果雇主希望:①如在一些传统的项目里,特别是电气和机械设备,由承包人作大部分的设计,比如雇主提供设计要求,承包人提供详细设计;②采纳设计 施工履行程序,由雇主提交一个工程目的、范围和设计方面技术标准说明的“雇主要求”,承包人来满足该要求;③工程师进行合同管理,督导设备的现场安装以及签证支付;④执行总价合同,分阶段支付。那么,《设备合同范本》(新黄皮书)将适合这一需要。

2)特点:

①框架:借鉴1995年橙皮书的格式,合同结构类似新红皮书,并与新红皮书、银皮书相统一。

②雇主方面:对设计管理的要求更加系统、严格,通用条件里就专门有一条共7款关于设计管理工作的规定。同时赋予了工程师较大权力对设计文件进行审批;限制了雇主在更换工程师方面的随意性,如果承包人对雇主提出的新工程师人选不满意,则雇主无权更换;雇主对承包人的支付,采用以总价为基础的合同方式,期中支付和费用变更的方式均有详细规定。

③承包人方面:承包人要根据合同建立一套质量保证体系,在设计和实施开始前,都要将其全部细节送工程师审查;增加可供选择的“竣工后检验”并严格了“竣工检验”环节,以确保工程的最终质量;另外,新黄皮书的规定使承包人要承担更多的风险,如将“工程所在国之外发生的叛乱、革命、暴动政变、内战、离子辐射、放射性污染等”在原黄皮书中由雇主承担的风险改由承包人来承担,当然,因为设计工作是由承包人来提供的,设计方面的风险自然应由承包人承担。

④索赔、仲裁方面:与新红皮书一样,采用争端裁决委员会的工作程序来解决争端。

(3)银皮书——《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》。

1)适用范围:银皮书是一种现代新型的建设履行方式。该合同范本适用于建设项目规模大、复杂程度高、承包人提供设计、承包人承担绝大部分风险的情况。与其他三个合同范本的最大区别在于,在《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》下雇主只承担工程项目的很小风险,而将绝大部分风险转移给承包人。这是由于作为这些项目(特别是私人投资商业项目)投资方的雇主在投资前关心的是工程的最终价格和最终工期,以便他们能够准确地预测在该项目上投资的经济可行性。所以,他们希望少承担项目实施过程中的风险,以避免追加费用和延长工期。因此,当雇主希望:①承包人承担全部设计责任,合同价格的高度确定性,以及时间不允许逾期;②不卷入每天的项目工作中去;③多支付承包人建造费用,但作为条件,承包人必须承担额外的工程总价及工期的风险;④项目的管理严格采纳双方当事人的方式,如无工程师的介入,那么, 《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同范本》(银皮书)正是所需。另外,使用EPC合同的项目的招标阶段给予承包人充分的时间和资料,使其全面了解雇主的要求并进行前期规划、风险评估的估价;雇主也不得过度干预承包人的工作;雇主的付款方式应按照合同支付,而无须像新红皮书和新黄皮书里规定的工程师核查工程量并签认支付证书后才付款。

《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》特别适宜于下列项目类型:①民间主动融资PFI(Private Finance Initiate),或公共/民间伙伴PPP(Public/Private Partnership),或BOT(Built Operate Transfer)及其他特许经营合同的项目;②发电厂或工厂且雇主期望以固定价格的交钥匙方式来履行项目;③基础设计项目(如公路、铁路、桥梁、水或污水处理厂、中小型水坝等)或类似项目,雇主提供资金并希望以固定价格的交钥匙方式来履行项目;④民用项目且雇主希望采纳固定价格的交钥匙方式来履行的项目,通常项目的完成包括所有家具、调试和设备。(www.xing528.com)

2)特点:

①风险:EPC合同明确划分了雇主和承包人的风险,特别是承包人要独自承担发生最为频繁的“外部自然力”这一风险。

②管理方式:由于雇主承担的风险已大大减少,他就没有必要专门聘请工程师来代表他对工程进行全面细致的管理。EPC合同中规定,雇主或委派雇主代表直接对项目进行管理,人选的更迭不需经过承包人同意;雇主或雇主代表对设计的管理比黄皮书宽松;但是对工期和费用索赔管理是极为严格的,这也是EPC合同订立的初衷。

(4)绿皮书——《简明合同格式》。

1)适用范围:FIDIC编委会编写绿皮书的宗旨,在于使该合同范本适用于投资规模相对较小的民用和土木工程,如:

①造价在50万美元以下以及工期在6个月以下。

②工程相对简单,不需专业分包合同。

重复性工作。

④施工周期短。

承包人根据雇主或雇主代表提供的图纸进行施工。当然,简明格式合同也适用于部分或全部由承包人设计的土木电气、机械和建筑设计的项目。

类似银皮书关于管理模式的条款,“工程师”一词也没有出现在合同条件里。这是因为,在相对直接和简单的项目中,工程师的存在没有必要。当然,如果雇主愿意,他仍然可以委任工程师。

鉴于绿皮书短小、简单、易于被用户掌握,编委会强烈地希望绿皮书能够被非英语系国家翻译成其母语,从而广泛地应用。此外,对发展中国家、不发达国家和在世界范围邀请招标的项目,绿皮书也被推荐使用。

2)特点:

①简单:正如绿皮书的名字一样,本合同格式的最大特点就是简单,合同条件中的一些定义被删除了,而另一些被重新解释;专用条件部分只有题目没有内容,仅当雇主认为有必要时才加入内容;没有提供履约保函的建议格式;同时,文件的协议书中提供了一种简单的“报价和接受”的方法以简化工作程序,即将投标书和协议书格式合并为一个文件,雇主在招标时在协议书上写好适当的内容,由承包人报价并填写其他部分,如果雇主决定接受,就在该承包人的标书上签字,当返还的一份协议书到达承包人手中的时候,合同即生效。

②雇主方面:合同条件中关于“雇主批准”的条款只有两款,从而在一定程度上避免了承包人将自己的风险转移给雇主;通过简化合同条件,将承包人索赔的内容都合并在一个条款中,同时,提供了好几种变更估价和合同估价方式以供选择。

③承包人方面:在竣工时间、工程接收、修补缺陷等条款方面也和其他合同文本有一定的差异。

上述四色合同文本的条款题目及其条款数量,见表2.3。详细内容,见参考文献[23]~[26]。

表2.3 菲迪克(FIDIC)合同条件1999年新“彩虹系列”条款

注 “()”内为款数。

菲迪克为了准备1999年新版的上述四色合同条件的重新编纂出版,从1987年起,陆续出版了一些相关参考书,诸如指南、承包人资格预审表、咨询项目分包协议等。现据http://www.baidu.com搜索引擎,摘录如下,供工程界尤其是现代水利水电工程师参考。

(1)Guide to the use of FIDIC conditions of contract for works of civil engineering construction(The red book guide).First edition 1989.

(2)The white book guide(With other notes on documents for consultancy agreements).First edition 1991.

(3)Introduction to the FIDIC conditions of subcontract for works of civil engineering construction.First edition 1995.

(4)Guide to the use of FIDIC conditions of contract for design build and turnkey(The orange book guide).First edition 1996.

(5)Guide to the use of FIDIC conditions of contract for electrical and mechanical works(The yellow book guide).First edition 1988.

(6)FIDIC's 4th A practical legal guide.First edition 1991.

(7)The FIDIC form of contract.Second edition 1997.

(8)User's guide to the 4th edition of the FIDIC conditions of contract(The red book).

(9)Supplement to the fourth edition 1987 of the FIDIC conditions of contract for works of civil engineering construction.First edition 1996.

Section A disputes adjudication board

Section B payment on a lump sum basis

Section C late certification

(10)Supplement to the third edition 1987 of conditions of contract for electrical and mechanical Works.First edition 1997.The supplement provides for disputes adjudication board,which may comprise one or three members,to replace the engineer's role in the handling of potential disputes.

Section B payment on a lump sum basis

Section C late certification

(11)The use of the FIDIC red book.First edition 1996.This is the report on EIC/FIDIC questionnaire survey as conducted by the university of reading in 1995/96.The purposes of this survey were to examine contract users'feeling about contract policy in general and about the red book in particular,and to consider the way that the red book is used in practice in order to discover what changes might be useful for those who use the contract.

(12)Marked up copy of the red book partⅠ.This document shows where changes from the third edition have been affected.

(13)ISO9001 interpretative guide 1997.

(14)Risk management manual 1997.

(15)Consulting engineers and the environment,guide for action.First edition 1994.

(16)Environmental management system,a training resource kit.First edition 1995.

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