水利水电建设索赔、争端与仲裁指南：国内大型涉外项目现状与展望

（1）背景。自1949年新中国成立以来，我国大型水利水电工程建设一直采用自营制模式：由国家拨款，国营工程局施工，建成后移交电力管理部门生产运行，收益上交国家。资金的使用，工程建设的进度、质量和成本，名义上都由工程局负责，没有现代意义上项目管理的概念。

20世纪80年代初，随着对内改革、对外开放政策的实施，国家把工作的重点转移到经济建设上来，水利水电建设也开始形成高潮。在当时历史条件下，对利用外资诸如世界银行贷款和外国政府贷款均存疑虑，特别是在利用国外贷款时，借款人必须履行的一些承诺和条件涉及体制和管理方式的改变，还没有被人们理解和接受。因此，当时利用外资的直接动因是解决国内资金不足，而出乎很多人预想的是，利用外资产生了比解决一时资金匮乏更重要、更深远的结果，这就是开放促进了改革，在引进外资的同时也引进了国外长期在市场经济条件下形成的并为社会公认的规则，即被称为“国际惯例”的市场运作法则以及项目管理的理论和方法。

对市场经济规则和项目管理的理论与方法的接受，也就是中国水利水电建设管理体制与国际惯例接轨的过程。从我国水利水电工程建设来说，大致可分为四个阶段。

第一阶段，鲁布革时期。20世纪80年代初，电力部决定鲁布革水电站部分建设资金利用世界银行贷款。1983年成立鲁布革工程管理局，第一次引进了雇主、工程师和承包人的概念。鲁布革局部工程进行国际竞争性招标，将竞争机制引入了工程建设领域，日本大成公司中标进入中国水利水电建设市场，夺走了原本已在中国工程局嘴边的蛋糕，形成了一个工程两种体制并存的局面。鲁布革冲击波及全国，人们在经历改革阵痛的同时，通过对比和思考，看到了比先进的施工机械背后更重要的东西，很多人开始反思在计划经济体制下建设管理体制的弊端，探求“工期马拉松，投资无底洞”的真正症结所在。这一阶段的特点是冲击、突破、反思。

第二阶段，水口、广州抽水蓄能电站时期。这一阶段在鲁布革水电站突破的基础上，全国有更多的水电站利用外资建设，福建水口、海南大广坝利用世界银行贷款，广西岩滩利用日本政府贷款，广东广州抽水蓄能电站利用法国政府与亚洲开发银行贷款等。因此，水电建设在更广阔的范围内进行与国际接轨的探索。国外先进的管理体制、管理理论和管理方法为更多的人接受，并在更大的范围内进行更深入的实践，但在此期间，因为不同的利益要求和认识的局限性，也出现过“新瓶装陈酒”的情况，即在一些地方将计划经济管理理念和方法硬塞进市场经济构架的框架中。因此，这一阶段是在探索中前进的时期。

第三阶段，二滩时期。二滩水电站的建设期是从20世纪90年代初到90年代末，正值我国深化改革和扩大开放的关键时期，也是确立社会主义市场经济改革目标的关键时期，同时也是我国积极创造条件争取加入WTO的关键时期。因为二滩工程当时在我国是世界银行历史上最大的一个贷款项目，要求主体工程和主要永久设备全面实行国际招标，所以二滩就必须作为一个真正的国际工程实施管理，又因为有了鲁布革的突破，有了国内多个利用外资工程积累的经验（见表1.9中序号1～8），二滩有可能在管理体制和管理方法上更好地按国际惯例办事。因此，这一阶段应当是我国水电建设项目管理和国际全面接轨的时期。

表1.9　我国现代水利水电建设国际工程项目按国际惯例实施案例

续表

第四阶段，21世纪开拓期。以黄河小浪底水利枢纽工程的大坝、泄洪系统和引水发电系统的大量应用世界银行贷款进行施工，创造了我国水利水电利用外资最大的项目，采取国际惯例进行招投标、项目管理趋向总承包均有新的发展。其间，天荒坪抽水蓄能电站进行国际招标，法国、挪威、加拿大、奥地利、意大利以及英国等公司纷纷中标进入国门（见表1.9中序号11、序号10及序号9）。21世纪启动了亚洲开发银行和世界银行对张河湾与宜兴抽水蓄能电站的贷款（见表1.9中序号12～13）。

（2）变革。由上述第一至第四阶段发展看，自1983年以来的30年中，我国水利水电建设的管理模式发生了根本性的变革，即由1983年以前的行政管理模式变革为1983年以后的合同管理模式。或者说，由权力式传统自营制管理变革为惯例式现代国际合同管理（见表1.10）。

表1.10　1983年前后我国水利水电建设管理模式的变革对比

续表

变革的核心主体是全面推行竞争性招标投标合同制，尤其是国际竞争性招投标合同制的引入国内水利水电建设市场，从根本上打破了由行政权力管理的计划经济管理格局，并且通过实践获得了社会效益与经济明显效益。具体表明在：

鲁布革引水系统工程进行国际竞争性招标对降低工程成本、保证工程质量、加快工程进度起了立竿见影的效果。在“时间就是金钱，效率就是生命”的背景下，很快被工程建设单位和主管部门接受。当然也给了包袱沉重、僧多粥少的施工单位以极大压力，加速了施工单位内部机制的改革。在水利水电建设中，引入竞争机制，打破了地区甚至行业的界线，也取得了明显的效果。广州抽水蓄能水电站一期工程装机容量120万kW，水电十四局在激烈的竞争中以其在鲁布革丰富的地下工程施工经验和先进的施工设备一举中标。1988年9月26日开工，1993年7月第一台机组投入商业运行，比国家批准的建设工期提前4个月，与国际上6座同类电站相比，工期提前1～2年。云南漫湾水电站装机125万k W，将电站施工准备工程分为13个小标，主体工程分为4个大标，机电分为主机、主变和安装三个大标和若干小标，全部招标工程报价的总和低于工程概算和标底，承担施工的单位有水电三局、水电八局、水电十四局、葛洲坝工程局和云南送变电工程公司。由于分项分标发挥各自的优势，使十几项准备工程同时开工，赢得时间，工程提前一年截流。

作为20世纪80～90年代的我国水利水电建设“五朵金花”的漫湾与隔河岩两水电站，也和另外三朵金花的岩滩、水口、广州抽水蓄能电站一样，在其建设中，一方面，鲁布革的经验在国内水电系统推广和水电建设管理体制改革潮流结合；另一方面，一些利用外资的工程，在建设实践中进一步和国际惯例磨合，在体制改革和项目管理方面积累了更加丰富的经验。

（3）现状。索赔是工程管理中的一个正常现象，是科学管理的一个重要组成部分。正当的索赔可以保护索赔人的合法权益，否则就是丧失了索赔人的权益。

在传统的行政管理模式中，一提到索赔，行政管理部门的领导/负责人总有一种不光彩的感觉，认为主管的工程出现了异常，有罪过闪失之喻：“无脸见江东父老”。深究其内因，就是计划经济追求的是“输赢”目标，盈亏最终由国家承担所致。

现代水利水电建设的索赔，渊源于合同管理的市场经济，追求的是“双赢”或“多赢”目标，盈亏始终与承包人/（工程师）/雇主密切相关，即索赔/反索赔，它们直接关系到工程的质量、进度、投资与安全诸方面。

改革开放以来，尤其是1983年由鲁布革水电站引进日本大成公司以来的30年内，我国水利水电建设人的理念，逐步树立起现代水利水电建设索赔、争端与仲裁的管理概念。

第一，现代水利水电建设特别是工程施工，采用菲迪克（FIDIC）合同条件进行管理赋予了国际合同双方索赔与反索赔、计费与反计费的权利，任何大而化之、粗枝大叶、“差不多就可以”的“拍脑袋”行政管理，在合同管理面前最终都要付出昂贵的代价。为此，现代水利水电建设人，将国际惯例的引入工程/货物/服务采购活动中，逐步确立了这样一个严肃道理：合同就是准则，合同就是法律，合同如同一部现代“圣经”。

第二，参考FIDIC合同条件，根据我国在20世纪90年代的国情，以土建工程为代表，在水利水电建设的工程建设施工、机电设备采购、勘察、设计、监理、咨询等服务采购中相应制定了一套合同条件范本。其中，对工程/货物/服务合同条件，明确了索赔、争端与调解、仲裁等具体条款，并取得了明显的社会效益与经济效益。

以1988年第四版的菲迪克土木工程合同条件与我国1999年GF—1999—0201《建设工程施工合同示范文本》为例，就可清楚地看出我国现代工程建设与国际接轨现状（表1.11）。

表1.11　中国GF—1999—0201合同条件与FIDIC1988第四版土木工程合同条件索赔依据对比

续表

续表

续表

第三，菲迪克于1999年重新制定出一套现代工程建设合同条件后，我国还在认真总结1983～1999年这16年来的经验基础上，又重新修订发布了更加适应21世纪现代工程建设的范本。即

1）1999年12月24日《建设工程施工合同示范文本》修订发布，含GF—1999—0201《建设工程施工合同》。

2）2000年2月17日和3月1日《建设工程勘察、设计合同示范文本》修订发布，包括：

①GF—2000—0203《建设工程勘察合同（一）》。

②GF—2000—0204《建设工程勘察合同（二）》。

③GF—2000—0209《建设工程设计合同（一）》。

④GF—2000—0210《建设工程设计合同（二）》。

3）GF—2000—0208《水利水电土建工程合同条件》。

4）建设工程委托监理合同示范文本，包括：

①GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》。

②GF—2000—0211《水利工程建设监理合同》。

5）建设物资采购供应合同示范文本，包括：

①GF—2000—0101《工业品买卖合同》。

②GF—2000—0105《家具买卖合同》。

6）GF—2000—0301《加工合同示范文本》。

7）GF—2000—0302《定作合同示范文本》。

8）GF—2000—0801《保管合同示范文本》。

9）对于尚在实践探索中，同时也制定出有关土建工程的参考文本，包括：

①建筑安装工程承包合同。

②建筑工程一切保险合同。

③工矿产品买卖合同等。

10）继续确认以往实践有效的范本，即货物运输合同示范文本，包括：

①GF—91—0401《水陆联运货物运输合同》。

②GF—91—0407《铁路货物运输合同》。

③GF—97—0404《水路货物运输合同》等。

11）与现代建设工程等有关的诸如《工程联营合同文本》、《中外劳务合同参考文本》等也作了相应调整确认。

第四，配合上述合同范本，我国水利部针对我国国情与多年工程/货物/服务实践，结合现代水利水电工程/货物/服务发展的需要，参考FIDIC1999年重新制定的一套四本合同条件，为进一步按国际惯例进行21世纪水利水电建设，相应围绕现代水利水电建设重新修订了一批规范、标准、规程、导则等文件，第一批计67份：

1）SL 252—2000《水利水电工程等级划分及洪水标准》。

2）SL 252—2000《水利水电工程等级划分及洪水标准条文说明》。

3）SL 251—2000《水利水电工程天然建筑材料勘察规程》。

4）SL 251—2000《水利水电工程天然建筑材料勘察规程条文说明》。

5）DL/T 5123—2000《水电站基本建设工程验收规程》。

6）DL/T 5123—2000《水电站基本建设工程验收规程条文说明》。(www.xing528.com)

7）DL/T 5050—2000《水利水电工程坑探规程》。

8）DL/T 5050—2000《水利水电工程坑探规程条文说明》。

9）DL/T 5114—2000《水电水利工程施工导流设计导则》。

10）DL/T 5114—2000《水电水利工程施工导流设计导则条文说明》。

11）DL/T 5113.8—2000《水电水利工程基本建设工程单元工程质量等级评定标准（八）》。

12）DL/T 5113.8—2000《水电水利工程基本建设工程单元工程质量等级评定标准（八）条文说明》。

13）DL/T 5117—2000《水下不分散混凝土试验规程》。

14）DL/T 5117—2000《水下不分散混凝土试验规程条文说明》。

15）DL 5073—2000《水工建筑物抗震设计规范》。

16）DL 5073—2000《水工建筑物抗震设计规范条文说明》。

17）DL/T 5112—2000《水工碾压混凝土施工规范》。

18）DL/T 5112—2000《水工碾压混凝土施工规范条文说明》。

19）SL 257—2000《水道观测规范》。

20）SL 257—2000《水道观测规范条文说明》。

21）SL 253—2000《溢洪道设计规范》。

22）SL 253—2000《溢洪道设计规范条文说明》。

23）SL 258—2000《水库大坝安全评价导则》。

24）SL 258—2000《水库大坝安全评价导则条文说明》。

25）DL/T 5115—2000《混凝土面板堆石坝接缝止水技术规范》。

26）DL/T 5115—2000《混凝土面板堆石坝接缝止水技术规范条文说明》。

27）SL 229—2000《大型水力发电站自动化设计规定》。

28）SL 229—2000《大型水力发电站自动化设计规定条文说明》。

29）SL 256—2000《机井技术规范》。

30）SL 256—2000《机井技术规范条文说明》。

31）SL 250—2000《水文情报预报规范》。

32）SL 250—2000《水文情报预报规范条文说明》。

33）SL 254—2000《泵站技术改造规程》。

34）SL 254—2000《泵站技术改造规程条文说明》。

35）SL 255—2000《泵站技术管理规程》。

36）SL 255—2000《泵站技术管理规程条文说明》。

37）DL/T 5116—2000《水电水利工程碾压式土石坝施工组织设计导则》。

38）DL/T 5116—2000《水电水利工程碾压式土石坝施工组织设计导则条文说明》。

39）DL/T 5111—2000《水电水利工程施工监理规范》。

40）DL/T 5111—2000《水电水利工程施工监理规范条文说明》。

41）《堤防和疏浚工程施工合同范本》。

42）GF—2000—021《水利工程建设监理合同示范文本》。

43）GF—2000—0208《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》。

44）SL 259—2000《中国水库名称代码》。

45）SL 259—2000《中国水库名称代码条文说明》。

46）SL 262—2000《中国水闸名称代码》。

47）SL 262—2000《中国水闸名称代码条文说明》。

48）SL 263—2000《中国蓄滞洪区名称代码》。

49）SL 247—1999《水文资料整编规范》。

50）SL 247—1999《水文资料整编规范条文说明》。

51）SL 269—2001《水利水电工程沉沙池设计规范》。

52）SL 269—2001《水利水电工程沉沙池设计规范条文说明》。

53）SL 264—2001《水利水电工程岩石试验规程》。

54）SL 264—2001《水利水电工程岩石试验规程条文说明》。

55）DL/T 5125—2001《水电水利岩土工程施工及岩体测试造孔规程》。

56）DL/T 5125—2001《水电水利岩土工程施工及岩体测试造孔规程条文说明》。

57）《水利技术标准体系表》。

58）SL 270—2001《多泥沙河流水环境样品采集及预处理技术规程》。

59）SL 270—2001《多泥沙河流水环境样品采集及预处理技术规程条文说明》。

60）SL 19—2001《水利基本建设项目竣工编制规程》。

61）SL 19—2001《水利基本建设项目竣工编制规程条文说明》。

62）SL 266—2001《水电站厂房设计规范》。

63）SL 266—2001《水电站厂房设计规范条文说明》。

64）SL 265—2001《水闸设计规范》。

65）SL 265—2001《水闸设计规范条文说明》。

66）SL 267—2001《雨水集蓄利用工程技术规范》。

67）SL 267—2001《雨水集蓄利用工程技术规范条文说明》。

（4）展望。国内现代水利水电建设索赔、争端与仲裁，虽然有长足进步，但因《中华人民共和国仲裁法》与联合国推荐的《国际商事仲裁法》相比，以及与附录中外国仲裁立法相比，中国仲裁制度尚存下列诸多不足，需顺应中国加入WTO后修改。

1）《中华人民共和国仲裁法》第五十八条　和第七十条　法示我们：我国对承认和执行仲裁裁决实行“双轨制”原则。即对国内仲裁实行实体监督，而对涉外仲裁裁决只实行程序上的监督和审查。显而易见，国内仲裁裁决涉及实体审查过于严苛，不合国际惯例。

2）中国法系本属大陆法系的国家，法院对仲裁制度本应推行“不干预原则”，但在事实问题与法律问题上，仲裁人却难以自由裁量。相反，英美等普通法系国家，过去因对仲裁人资格没有要求，法院采取干预仲裁的做法，实践证明有碍有效仲裁的裁决，现在均一改旧故，减少法院对仲裁的不当干预。两种法系证明，我国与国际标准严重脱轨的做法还需改革。

3）我国对于仲裁协议形式要件的要求也过于严格，不能充分体现合同自由原则。具体地讲，就是我国将仲裁机构的“约定”作为仲裁协议有效的要素，而又没有临时仲裁的规定，以及对仲裁人的选定又过于严格等，这就使得许多仲裁本可在国内进行的，却因“不符合形式要件要求”而远离国门于异域他国的做法，在世界上均属罕见。

4）国内仲裁机构160多家，多数缺乏适合于涉外仲裁的仲裁规则、仲裁人的程序管理能力，离涉外仲裁的国际标准要求甚远。尤其是行政干预仲裁的做法，诸如行政机关利用行政权来要求合同当事人选择到当地仲裁机构仲裁的现象依然严重，它与当事人“意思自治”的原则背道而驰，故须提高素质。

5）仲裁制度作为一种国内的准司法制度，其仲裁的依据以国内法为主，但仲裁依据的国际化，迫切要求国内仲裁法规，要充分参照国际公约、国际惯例及仲裁承认的双边/多边协定。