国际工程采购中的索赔与仲裁指南

只要人们一提到国际工程/服务采购，就自然而然地想到菲迪克（FIDIC）合同条件，它是集工业发达国家工程/服务业上百年之经验，将工程、技术、法律、经济和管理等有机结合起来的经典，人称国际工程/服务总承包的“圣经”。

编者在《水利水电工程招标投标运作指南》一书中曾介绍过菲迪克——国际咨询工程师协会（FIDIC），其总部设在瑞士的洛桑。若读者欲索取菲迪克的有关信息资料，可向以下地址联系：

FIDIC Secretariat

P.O.BOX 86

CH 1000 Lausanne

12 Chailly

Switzerland

Telex：454698 FIDICH

Fax：41-21-6535432

Tel：41-21-6535003

深究国际工程/服务采购活动中的索赔，首先追索其“赔”的概念是如何确立的。

在我国，古人将“赚”与“赔”作为一个事体的两面看待，“谓买卖获得盈利”为“赚”；与“赚”相对的“亏蚀”谓之“赔”（《辞海》1999年版第1742页）。

国际工程/服务/货物贸易中的赔，不像“盈”与“亏”的“赚”与“赔”那样简单。首先，要有国际公约诸如联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》、联合国《国际货物销售合同公约》、联合国《海事索赔责任限制公约》等等（这三个公约分别见附录一、附录三和附录四）。而这些公约均是国际间关于这类问题的多边条约。它们是由许多国家或在国际组织主持下，通过举行国际会议与多边谈判的方式而缔结的。这就是说，公约的生效，只是奠定了一个国际法的基础，可以作为一个法律依据。其次，一个缔约国不遵守或不执行该公约，就需要靠缔约国之间的协议诸如《中国国际经济贸易促进委员会北京调解中心和德意志联邦共和国北京——汉堡调解中心合作协议》等（见附录二十六）。即使是一个国家的两种社会制度，诸如中国的香港特别行政区、中国台湾与中国内地，也应有相应的协议诸如《中国国际经济贸易仲裁委员会与香港国际仲裁中心合作协议》（见附录二十七）、《海峡两岸经贸协调会与海峡两岸商务协调会调解规则》（见附录二十八）等来落实双方的争端解决。第三，还得有各缔约国（地区）与国际惯例一致的适合本国国情的仲裁法规。

有了公约、双方的协议和各自的仲裁法规（详见附录中各国（地区）与国际仲裁机构的仲裁规则）之后，才针对国际工程/货物/服务采购合同条款来谈判、磋商、调停/调解、仲裁索赔争端。即使到了这一步，索赔还不一定能进行，因为这里边还有大陆法与普通法两类仲裁以解决争端获取索赔的区别。中国和瑞典、德国、法国等采用的是大陆法系制定的仲裁法规；而英、美及英联邦，诸如加拿大、澳大利亚等采用的是普通法系制定的仲裁法规；香港基本上是沿用英美的普通法仲裁规则。

同一法系制定的仲裁规则，例如菲迪克合同条款中的索赔、争端与仲和与ICE（英国土木工程师学会）合同格式中的索赔、争端与仲裁也不完全一样。FIDIC条款主要偏袒承包人一方；而ICE条款主要偏袒雇主及分包人一方。所以，索赔如何取得成功，还得选择具体合同条件，哪怕是上述同源于普通法系的FIDIC与ICE条件，即使FIDIC是从ICE发展演变而来的。

以FIDIC土木工程施工合同条件演变简史为例，就可窥见国际工程/服务采购中索赔、争端与仲裁的演变端倪。

1945年，英国土木工程师学会（ICE）和土木工程承包人联合会（FCEC）将第二次世界大战前英国各雇主使用过的各种不同格式的土木工程合同统一为一种各方认可的标准形式，并将其颁布。

这一文件后来就叫做土木工程施工通用合同条件以及投标书、协议书和投标保证格式（The General Conditions of Contract and Forms of Tender，Agreement and Bond for Use in Connection with Works of Civil Engineering Construction），简称ICE格式（ICE Form）。

1950年1月，ICE格式在英国咨询工程师联合会（ACE）（伦敦）加入和同意，做了修改后，再次颁布。以后又于1951年3月（第3版）、1955年1月（第4版）、1969年增补、1973年6月（第5版）和1991年（第6版）、1999年（第7版），屡次修改和补充。

全世界许多专业团体都模仿ICE格式，对其正文略作修改，编写出适合他们本国和本地区法律和术语的合同条件。但是，ICE格式主要是为英国国内使用而编写的。根据当时国际施工领域的紧迫需要，ACE经过ICE的同意，联合英国的建筑业出口集团动手编写一份适合世界其他地方使用的合同文件，并于1956年8月出版。这一文件一般叫做海外（土木工程）合同条件[The Overseas（Civil）Conditions of Contract]，简称ACE格式。ACE格式在格式和正文内容方面与ICE格式差别不大，也包括标准的投标书、投标书附录和协议书格式。为了同ICE格式区别，封面用的是蓝色。ACE格式是第一份国际土木工程施工标准合同条件，共分两部分。第一部分包括第68条，是通用条件；第二部分叫专用合同条件，其中有对第一部分条款的说明和若干新条款供选用。第二部分的用途是考虑具体工程的具体情况，可以对第一部分的条款进行修改，是编写第一部分的指南。

ACE格式未用多久，FIDIC和国际房屋建筑和公共工程联合会（现在叫欧洲国际建筑联合会（FIEC））在ACE格式的基础上于1957年8月出版了土木工程施工合同条件（国际）（第一版）（俗称“红皮书”），常称为FIDIC条件，用得最广泛。FIDIC条件也分两部分。

1969年7月经过亚洲及西太平洋承包人协会联合会（IFAWPCA）（International Federation of Asian and Western Pacific Contractor's Associations，菲律宾Rizal）的认可和批准，出版了菲迪克（“红皮书”）第二版。第二版有一个补充部分，作为合同条件第三部分，叫做疏浚和填筑工程专用条件。1973年经过美国总承包人协会（AGCA）（Associated General Contractors of America，华盛顿）和中美洲建筑工业联合会（FIIC）（Inter American Federation for the Construction Industry，巴拿马）的认可和批准后重印。(www.xing528.com)

1973年6月出版的ICE合同条件第五版引起了很大争端，为进一步修改FIDIC条件提供了契机。ICE合同条件第五版在一些重大方面偏离了其第四版所遵循的土木工程传统惯例。有人批评其编写风格、语言，认为思路不清晰。但它为FIDIC条件的编写者提供了修改思路，于是，由FIDIC和欧洲国际建筑联合会（FIEC）联合编写的Federation Internationale Europeenne de la Construction（巴黎）于1977年7月出版了菲迪克（“红皮书”）第三版。

同ACE和ICE格式一样，红皮书也承认了合同的适用法的重要性。但是，它并没有打算同ACE和ICE格式起草时所遵循的普通法原则分道扬镳。红皮书也没有想到公开承认普通法系与合同适用法所归属的任何其他法律体系之间可能会发生冲突。

尽管没有公开承认，但红皮书的条文在很长一段时间里却很好地处理了可能会存在的任何法律冲突。全世界的许多项目都证明了红皮书的第二版和第三版非常成功。特别是第三版，正好遇上20世纪70年代末和80年代大部分时间发展中国家，特别是中东和远东地区的经济快速增长。第三版译成了法、德和西班牙文。只是到了80年代后期，导致仲裁的争端数目逐渐多了起来，进而对红皮书第三版的批评也表面化了。有些律师，精于词语解释，对红皮书的第一条　、第一款都像过筛子似的，细细地挑剔了一番。

于是，FIDIC就对红皮书第三版进行了一次不小的修改，于1987年9月出版了第4版。FIDIC条件最初是为国际土木工程施工而编写的合同条件。由于后来发现它也适用于国内工程，FIDIC 执行委员会就在第四版时将前三版名称Conditions of Contract（International）for Works of Civil Engineering Construction 中 使 用 过 的“国 际（International）”一词去掉了。红皮书第四版叫做专用合同条件的第二部分扩大了，单独成册出版，但其条款编号与第一部分一一对应，使两部分合在一起，共同构成确定合同双方权利和义务合同条件。第二部分必须根据合同的具体情况起草。为了方便第二部分的编写，其中编有解释性说明，以及条款的例子，为合同双方提供了必要时可供选择的条文。1988年，做了若干编辑方面的修改之后，红皮书再次重印。这些修改不影响有关条款的涵义，只是澄清了其真正意图。

后来，1992年又在重印时对第四版进一步修改。其中编辑方面的修改只是有关标点符号、“和”与“或”的替换等。

1996年11月，FIDIC出版了一份文件，叫做《土木工程施工合同条件1987年第四版1992年两次修订重印本补充》。其目的是为使用者在红皮书三个有争端的方面提供选择：争端的解决、支付和防止签发付款证书的拖延。《补充》分三节：第一节题目叫“争端裁定委员会”，第二节叫“总价合同的支付”，而第三部分叫“迟发的支付证书”。

FIDIC编制的上述文件已得到美国总承包人协会（AGCA）（Associated General Contractors of America，华盛顿）、中美洲建筑工业联合会（FIIC） （Inter American Federation for the Construction Industry，巴拿马）和亚洲及西太平洋承包人协会联合会（IFAWPCA）（International Federation of Asian and Western Pacific Contractor's Associations，菲律宾Rizal）的批准，并推荐作为实际国际工程招标时的标准合同条件（International association of dredging companies）。还得到世界银行等国际组织的认可。

对于FIDIC合同条件，必须记住如下几个要点：

（1）除了以前所作的少数修订之外，FIDIC合同条件是根据英国国内合同编写的。

（2）FIDIC的合同概念根源于英国普通法体系。

（3）其措词是根据英国法律起草原则。

（4）在项目设计和施工监督方面，FIDIC合同条件的概念是建立在委任一位合同双方都信任的咨询工程师基础之上的。

（5）报酬概念是建立在带有一份作为最后计量和支付的基础的临时工程量清单之上的。

（6）义务和责任的概念就是风险分担。

FIDIC于1999年9月出版了一套全新的标准合同条件，并于1999年9月27日在伦敦召开了新版合同应用研讨会。

新施工合同条件（红皮书）的名称是：用于由雇主设计的建筑和工程施工合同条件（Conditions of contract for construction for building and engineering works designed by the employer）；生产设备和设计 施工合同条件（黄皮书）的名称是：用于由承包人设计的电气和机械设备以及建筑和工程合同条件（Conditions of contract for plant and designed build for electrical and mechanical plant and building and engineering works designed by the contractor）。

除了以上两个合同条件外，FIDIC 还编写了一本新合同条件：设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件（Conditions of contract for EPCt/urnkey） 银皮书（Silver Book）。

以上三个合同条件均包括以下三部分：通用条件/专用条件编写指南、投标书、合同协议和争端评审协议。各合同条件的通用条件部分都有二十个条款。

与此同时，FIDIC组织了一个编委会，编写了适合于小规模项目的简明合同格式（Short form of contract）绿皮书（Green book）。

综上所述，ICE与FIDIC合同条件的演变，见表1.8。

表1.8　国际工程/服务适用的土木工程合同条件演变史