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水利水电建设索赔种类及原因

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:根据菲迪克1988年第四版土木工程合同条件的施工索赔目的——主要是经济的而不是“讨个谁是谁非说法”来分类。菲迪克第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种情况,给承包人赋予了工期索赔权。在菲迪克1988年第四版土木工程合同条款中,一个显著的特点是,承包人可获索赔的权利共有31项,即6.4条款:图纸或指示送发造成的延误和费用。

水利水电建设索赔种类及原因

由上述索赔的定义可知,索赔的形成或发生,一个是因为违约,另一个是因为违意。大量的实践证明,违约是主要的,违意是次要的。不论是违约还是违意,均根植于某一方当事人的过错,包括故意和过失。

当一方当事人明知自己的行为会影响契约(合同)的履行而有意去做,则称其为故意违反契约(合同),相应的索赔就属于故意过错导致的索赔。

当一方当事人应该预见到自己的行为可能影响契约(合同)的履行,因为疏忽大意而没有预见到,或者已经预见到了而未采取必要的措施,造成违反契约(合同)的,称此为过失违反契约(合同),相应的索赔属于过失导致的索赔。

从契约(合同)角度而言,违约的主要原因是实施契约(合同)条件的干扰事件的产生。以国际工程/服务两项采购活动为例,采用菲迪克1988年第四版土木工程合同条件[1]——通常称其为标准合同条件版,它大体包含了19项(见表1.1)。

表1.1 国际工程/服务采购项目因违约的干扰事件与合同条款

由表1.1可见,19项干扰事件对照相应的合同条款就有依据获得应有的索赔。

根据菲迪克1988年第四版土木工程合同条件的施工索赔目的——主要是经济的而不是“讨个谁是谁非说法”来分类。索赔可分为工期索赔(Claim for extension of time)与费用/经济索赔(Expense/Financial claims)两大类。

(1)工期索赔。即承包人向雇主要求延长施工时间,使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。这样,承包人可以避免承担误期损害赔偿费。菲迪克合同条件中,误期损害赔偿费是用以补偿雇主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失,按日计算赔偿金,可以累计达到合同额的10%。菲迪克第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种情况,给承包人赋予了工期索赔权。

(2)费用/经济索赔。即承包人向雇主要求补偿不应该由承包人自己承担的经济损失或额外开支(Losses and expenses),也就是取得合理的经济补偿。前提是:在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用;而这项费用超支的责任不在承包人方面,也不属于承包人的风险范围。具体地说,施工费用超支主要来自两种情况:一是施工受到干扰,导致工作效率降低;二是雇主指令工程变更或产生额外工程,导致工程成本增加。由于这两种情况所增加的费用(Additional cost)或额外费用(Extra cost),承包人有权索赔。

在菲迪克1988年第四版土木工程合同条款中,一个显著的特点是,承包人可获索赔的权利共有31项,即

(1)6.4条款:图纸或指示送发造成的延误和费用。

(2)12.2条款:不利天然障碍或情况造成的延误和费用。

(3)17.1条款:工程位置、标高、尺寸或轴线错误带来的支出。

(4)20.3条款:因“雇主的风险”造成的损失或损害弥补工程的价值。

(5)22.3条款:雇主对第22.2款中提及的事情的一般豁免。

(6)25.4条款:雇主对未能遵守保险单要求时的豁免。

(7)27.1条款:遵照工程师的指示处理现场发现的化石、古币、贵重物品或古物以及结构和其他具有地质考古价值的遗迹或东西而造成的延误和费用。

(8)30.3条款:对连接或通往现场的道路或桥梁造成损坏,第三方提出索赔时,保证雇主不承担责任。

(9)31.2条款:按照工程师书面指示向雇主雇用的其他承包人或合法机构提供设施的费用。

(10)36.5条款:工程师要求的某些试验造成的延误和费用。

(11)38.2条款:在某些情况下打开工程任何一个部位或开洞的延误或费用。

(12)40.2条款:在施工过程中根据工程师的指示停工造成的延误或费用。

(13)42.2条款:雇主未能提供现场造成的延误或费用。

(14)44.1条款:工程或其中任何一部分竣工时间的延长;第49.3款在保修期间对工程进行补充、重建、对非承包人造成的缺陷、收缩或其他毛病进行修补的费用。

(15)50.1条款:在缺陷责任期结束前,寻找工程中承包人无责任的任何缺陷、收缩或其他毛病的费用。

(16)51条:变更。

(17)52.1条款:变更的估价。

(18)52.2条款:工程师确定单价的权力。

(19)52.3条款:在实测工程量超过或低于概算工程量的部分大于合同价15%时进行的变更和调整。

(20)52.4条款:工程师指示任何变更工程按零星工程施工和付款。

(21)58.1条款:暂定金额—第59.4款对指定分包人的付款。

(22)60.1条款:过期付款的利率

(23)63.3条款:雇主根据第六十三条 终止合同的付款;第65.3款工程或任何材料或施工机具或承包人的任何设备被“特殊风险”破坏或损坏的付款。

(24)65.5条款:由“特殊风险”引起的工程施工费用的增加。

(25)65.8条款:由于战争爆发严重影响工程施工而终止合同的付款。

(26)66.1条款:如果合同各方不能控制的情况妨碍了他们履行各自的责任,或这样做不合法时,或者根据支配合同的法律,各方已解脱了进一步履行合同时的付款。

(27)69.3条款:当承包人因雇主违约根据第69.1款终止他在合同中被雇地位时的付款。

(28)69.4条款:当承包人根据第69.4款停工或减缓施工速度时的付款。

(29)70.1条款:根据菲迪克合同条件第二部分,影响工程施工费用的人工、材料或任何其他因素费用的变化。

(30)70.2条款:由于随后立法引起的费用变化。

(31)71.1条款:由于对合同计价货币的数额和出入境限制而造成的损失或损害。

与此相对应,雇主有下列8条主要义务:

(1)向承包人提供现场占有权的义务(Obligation of giving possession of the site to the contractor)。

(2)委任建筑师、工程师或测量师的义务(Obligation of appointing an architect,Engineer or Surveyor)。

(3)发布批示的义务(Obligation of issuing instructions)。

(4)披露信息的义务(Obligation of disclosing information)。

(5)指定专业分包人和供应人的义务(Obligation of the nomination of specialists subcontractors and suppliers)。

(6)允许承包人履行全部工作的义务(Obligation to permit the contractor to carry out the whole of the work)。(www.xing528.com)

(7)获得许可的义务(Obligation of get permission)。

(8)支付的义务(Obligation of payment)。

承包人的31个权利与雇主的8条义务,从而构成了国际工程/服务采购活动运作中的索赔与反索赔内容。

菲迪克在合同条件1988年第四版“摘要(Digest of FIDIC conditions)”中,对于国际工程/服务采购活动实施时,承包人可引用的索赔条款共计24项(表1.2),并对每一项索赔情况列出了在哪些方面可以得到补偿的提示。涉及索赔的条款见表1.2,其中的符号意义如下:

C——可给予施工成本费用的补偿;

P——费用补偿内除了施工成本外,还应包括的相应利润损失;

T——应给予工期展延。

表1.2 承包人可引用的索赔条款[27]

雇主可引用的反索赔条款则有11项(见表1.3)。

对于国际货物采购活动中发生索赔的原因,大体分为三大类:

(1)贸易索赔(Claim for trade)。

(2)运输索赔(Claim for transportation)。

(3)保险索赔(Claim for insurance)。

贸易索赔主要表现为贸易双方之间的买卖索赔,包括:

表1.3 雇主可引用的反索赔条款[27]

1)买方违约。如不按时开立信用证,以及故意开立不完全的信用证或过高要求的信用证,致使卖方无法履行合同;不按时付款赎单;无理拒收货物;或在买方负债运输的情况下不按时派船接货,或不按时签订运输契约、指定交货地点等。

2)卖方违约。如不按时交货;不按合同规定的品质、规格、包装、数量、重量交货;不提供合同、信用证规定的合适单证等。

3)合同条款不够明确,以致买卖双方对合同条款的理解或解释不一致引起争端索赔。

运输索赔,从其装运工具细分为陆上运输诸如汽车火车等;海上运输诸如货物海轮等;空中运输即飞机货运客运等。若从索赔人与被索赔(理赔)人来细分,又分为:

(1)向出口代理人索赔,包括:

1)商品名称不符的索赔。

2)商品不符的索赔。

3)品质不符的索赔。

4)规格不符的索赔。

5)数量不符的索赔。

6)包装不良的索赔。

7)唛头不清的索赔。

8)交货延迟的索赔等。

(2)向承运人索赔,包括:

1)货物(商品)遗失(Missing)的索赔。

2)搬运不当(Improper handling)的索赔。

3)堆积不当(Improper storage)的索赔。

4)偷窃(Theft pilferage)货物的索赔。

5)海水侵害(Sea water damage)货物的索赔。

6)船无适航能力(Unseawor thiness)索赔。

7)雨中强行装卸的索赔。

8)到货延迟的索赔等。

国际工程/服务的保险索赔主要包括:

(1)工程施工全险(All risk builder's risk)。

(2)第三方责任险(Third party liability insurance)。

(3)(第三方责任)汽车险(Automobile liability insurance)。

(4)工人补偿险(Workers compensation)。

(5)货 物 海 运/陆 运/空 运 保 险(Ocean marine/Overland transportation/Air cargo insurance)等。

无论是工程/货物/服务采购活动中的工期索赔与费用/经济索赔,还是贸易索赔、运输索赔与保险索赔,所有索赔与反索赔及其理赔运作,均应遵循两条国际惯例原则:

(1)妨碍原则(Prevention principle)。常言称其为消极原则,它规定当事人应无所为。具体讲,就是在国际工程/服务采购活动中,任何当事人均不得妨碍另一方当事人履行契约(合同)。

(2)合作原则(Cooperation principle)。常言称其为积极原则,它规定当事人应有所为。具体讲,就是在国际工程/服务采购活动中,各当事人应积极配合任何必须协力完成的事宜,以便于另一方当事人能够履行其义务。

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