水利水电建设索赔争端解析

在对索赔、争端与仲裁作出正确界定之前，有必要将其有关术语及其释义详列如下。

（1）法人（Juristische person）。法人是“自然人”的对称。指具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业事业单位、机关、社会团体（简称“社团”）和财政金融团体（简称“财团”）等。

法人这一法律概念，系19世纪德国民法学者所创，正式运用于《德国民法典》，用以表述自然人以外的民法上的另一类具有承受法律关系资格的主体。其实体基础是社团与财团两类人类组织团体，该团体只有依法律规定条件去完成设立的项目才能成为法人。

在我国，法人应具备下列条件：

1）依法成立。

2）有必要的财产和经费。

3）有自己的名称、组织机构和场所。

4）能独立承担民事责任。

法人因其设立程序而开始或终止。国际上有关设立法人的程序大体分为三种：

1）依有关法规或行政命令。

2）依国家规定的标准章程、条例。

3）通过核准或登记。

法人可因法律、行政命令、大会决议、解散、撤销、宣告破产等而终止。

法人的权利能力与行为能力均始于成立之时，终于消失之日，其范围取决于法人的宗旨与业务。

（2）法人代表（Legal representative）。法人代表全称为法人的法定代表人。指依据法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。

（3）自然人（Natuerliche person）。自然人是“法人”的对称，指个人在民事法律关系上的称谓。从出生时起到死亡时止，自然人依法具有民事权利能力。也就是说，自然人不是生物意义上的人（Mensch），自然人系被法律构造的一种法律主体概念，但其形体基础仍是一个生物意义上的人（Human being）。自然人通常包括本国公民以及居住在本国的外国人与无国籍人。

（4）雇主（Employer）。雇主指在投标书及其附录中称为雇主的当事人（在我国常称其业主），及其财产所有权的合法继承人。

（5）工程师（Engineer）。工程师指由雇主委任并在投标书附录中指名，为实施合同担任工程师职务的人员，或有时雇主在拟替换日期42天前通知承包人的担任工程师职务的替换技术人员。在我国，传统多以监理工程师职务角色被雇主委任并通知承包人。

（6）承包人（Contractor）。承包人指在雇主接受的投标书中称为承包人的当事人，及其财产所有权的合法继承人，又称承包商。

（7）分包人（Subcontractor）。分包人指为完成部分工程，在合同中指名为分包人，或其后被委任为分包人的任何人员，以及这些人员各自财产所有权的合法继承人，又称分包商。

（8）指定的分包人（Nominated subcontractor）。指定的分包人指合同中提出的指定的分包人，或工程师根据合同变更与调整的规定指示承包人雇用的分包人，又称指定的分包商。

（9）雇主人员（Employer's personnel）。雇主人员指工程师、由工程师付托的规定中提到的助手（例如驻工地工程师等）；以及工程师和雇主的所有其他职员、工人和其他雇员；以及由雇主或工程师通知承包人作为雇主人员的任何其他人员。

（10）雇主代表（Employer's representative）。雇主代表指由雇主在合同中指名的人员，或由雇主委任、指派、履行雇主托付给他权力的人员。

（11）承包人人员（Contractor's personnel）。承包人人员指承包人和承包人代表在施工现场聘用的所有人员，包括承包人和每个分包人的职员、工人和其他雇员，以及所有其他帮助承包人实施工程的人员。

（12）承包人代表（Contractor's representative）。承包人代表指由承包人在合同中指名的人员，或由承包人委任、指派、履行承包人托付给他权力的人员。

（13）工程（Works）。广义地讲，工程是指将自然科学的原理应用到生产部门中去而形成的各学科的总称。具体地讲，一般指由规划、勘察、设计、施工和监理、原材料的选择研究、设备和产品的设计制造、工艺与施工方法研究等于实践应用的综合体系，称为工程。在这里主要指永久工程和临时工程，或视其情况指二者之一。

（14）永久工程（Permanent works）。永久工程指根据合同承包人要进行设计和施工的永远连续不断的工程。

（15）临时工程（Temporary works）。临时工程指为实施和完成永久工程及修补任何缺陷，在现场所需的所有各类短期暂时性工程（承包人设备除外）。

（16）承包人设备（Contractor's equipments）。承包人设备指为实施和完成工程以及修补任何缺陷需要的所有仪器、机械、车辆和其他物品。但不包括临时工程、雇主设备以及拟构成或正构成永久工程一部分的生产设备、材料和其他任何物品。

（17）雇主设备（Employer's equipments）。雇主设备指雇主要求中所述的，由雇主提供的供承包人在实施工程中使用的仪器、机械和车辆。但不包括尚未经雇主接收的生产设备。

（18）现场（Site）。现场指将实施永久工程和运送生产设备与材料到达的地点，以及合同中可能指定为现场组成部分的任何其他场所。

（19）工程所在国（Country in which the site of permanent works）。工程所在国指实施永久工程的现场所在的国家。

（20）货物（Goods）。货物一般指销售的物品。对运输部门指承运的各种物质、物品的通称；作为进行招标投标时，货物、工程、服务并列为三类项目；本书所指的是承包人设备、材料、生产设备和临时工程，或视情况指其中任何一种。

（21）材料（Materials）。材料指拟构成或正构成永久工程一部分的各类物品（生产设备除外）。

（22）服务（Service）。广义地讲，服务指不以实物形式而以提供活劳动形式诸如勘察、设计、研究、咨询等为集体或别人（自然人或法人）工作。目前服务领域划分为：①流通部门，包括交通运输业、邮电通信业、商业饮食业、物质供应和仓储业；②金融、保险、咨询信息服务、技术服务等为生产服务与园林绿化、环境卫生、洗衣、沐浴等为居民生活服务的部门；③教育、文化、卫生、体育等为提高科学文化和居民素质服务的部门；④国家机关、党政机关、社会团体、军队、警察等为社会公共需要服务的部门。除军队、警察外，以上部门均有公开招标采购的服务项目。

（23）基准日期（Base date）。基准日期指递交投标书截止日期前28天的日期。

（24）开工日期（Commencement date）。开工日期指由雇主在不少于7天前向承包人发出、承包人应在合同协议书规定的合同全面实施与生效日期后42天内的某一日期。

（25）竣工时间（Time for completion）。竣工时间指自开工日期起至工程（或某分项工程）竣工试验获得通过、承包人提出的工程竣工报告获得工程验收合格、雇主颁发工程接收证书的全部时间。

（26）竣工试验（Tests on completion）。竣工试验指承包人按照《竣工文件》与《操作和维修手册》的要求提供各种文件后21天内、或雇主接受承包人进行试验的通知日期后14天内，由雇主指示的某日或某几日内进行的能满足雇主操作、维修、拆卸、重新组装、调整和修复生产设备所需要的试验。

（27）放线（Setting out）。放线指承包人根据合同中规定的原始基准点、基准线和基准标高对实施工程的所有部分定位（含工程位置、标高、尺寸等）工作；或根据施工图纸测定和标注施工用的基准点或基准线。

（28）设计错误（Design error）。设计错误指在雇主要求承包人文件中出现的错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷。

（29）雇主要求（Employer's requirements）。雇主要求指合同中题为雇主要求的文件，其中列明工程的目标、范围、设计及其他技术标准，以及按合同对此文件所作的任何补充与修改。

（30）承包人文件（Contractor's documents）。承包人文件指合同中题为承包人文件所述的承包人提交的所有计算书、计算机程序和其他软件、图纸、手册、模型以及其他技术性文件。

（31）变更（Variation）。变更指在颁发工程接收证书前的任何时间，雇主通过发布指示或要求承包人提交建议书的方式对实施工程所作的任何更改。

（32）变更程序（Variation procedure）。变更程序指雇主发布工程所作的任何更改指示及承包人作出的相关回应，以及承包人当不按雇主指示照办的理由所提交的实施工程的任何更改建议书流程，包括对工程的设计和拟完成工作以及实施的进度计划变更、对调整合同价格的建议变更等。雇主收到这些变更建议后应尽快给予批准、不批准或提出意见的回复。

（33）因法律改变的调整（Adjustments for changes in legislation）。因法律改变的调整指在基准日期后，工程所在国的法律有改变，或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包人履行合同规定的义务产生影响时，合同价格因上述改变造成的任何费用应作相应的增减调整。

（34）因成本改变的调整（Adjustments for changes in costs）。因成本改变的调整指按照合同专用条件规定，当劳动力、货物以及工程的其他投入的成本出现或升或降时，其合同价格应作相应计算调整。

（35）不可抗力（Force majeure）。不可抗力指某种异常的事件或情况，包括：

1）一方无法控制的。

2）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的。(www.xing528.com)

3）发生后，该方不能合理避免或克服的。

4）不能主要归因于他方的。

具体地讲，上述四类异常的事件或情况为：

1）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为。

2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战。

3）除承包人员和承包人及其分包人其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工。

4）战争军火、爆炸物质、电离辐射或放射性污染（承包人在实施合同中使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的情况除外）。

5）自然灾害诸如地震、飓风、台风、火山活动等。

（36）雇主的索赔（Employer's claims）。雇主的索赔指雇主对承包人没有按照合同规定，使工程不能按期完成或缺陷修补期限的延长，承包人使用雇主的水、电和燃气、设备未及时交费及免费供应的材料超过到期时间，或者承包人对雇主要求的服务未完成或不合格等。雇主将从给承包人的应付款中冲销或扣减，或另外对承包人提出索赔。

（37）承包人的索赔（Contractor's claims）。承包人的索赔指承包人对雇主没有按照规定，使工程不能按期完成或缺陷修补期限的延长，包括因雇主设计勘察与实际不完全相符，或因雇主移交放线原始基准点、基准线和基准标高有误，或因实施工程过程中方案因雇主同意更改，或因合同实施中（在基准日期后），合同因工程所在国法律改变或对此类法律的司法或政府解释改变，以及劳动力、货物或增加工程其他投入方能达到合同要求等。所有上述内容，在承包人觉察引起索赔的事件或情况后42天内，或在承包人可能建议并经雇主认可的其他期限内，承包人应向雇主递交一份详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。

雇主在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后42天内，或在雇主可能建议并经承包人认可的其他期限内，做出回应，表示批准，或不批准并附具体意见。雇主还可以要求任何必需的进一步的资料，但雇主仍要在上述时间内对索赔的原则作出回应。

（38）友好解决（Amicable settlement）。友好解决指当事人双方通过直接谈判、和解、调解或其他解决争端的替代做法。其友好解决程序的成功，常取决于程序的保密性和双方对该程序的认可。

（39）争端申诉（Reference）。争端申诉指争端发生后，由当事方提供给仲裁人的申辩证据。

（40）索赔程序（Procedure for claims）。索赔程序指在工程施工中如果发生问题，雇主/承包人从提出索赔要求直至提交仲裁机构公断的全过程。

（41）仲裁使用的程序法（Procedural law for arbitration）。仲裁使用的程序法指规定如何进行仲裁的程序和做法的法律，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁人、怎样进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。

（42）仲裁的地点（Place of arbitration）。仲裁的地点指提请仲裁裁决的双方，选择具有中立性、当地法律的适用性以及提供管理服务的周到性，在合同协议中规定的仲裁处所。当合同协议书原本未明文规定其仲裁地点时，则依国际商会的仲裁规则，仲裁的地点由国际商会仲裁法庭选择确定。

（43）索赔通知（Notice of claims）。索赔通知指在工程施工过程中，雇主/承包人依照合同索赔条款向对方索取任何付款或工期的延长，于引起索赔事件发生后的28天内将索赔意向以书面形式通知工程师，同时，将一份副本呈交给对方。

（44）非合同规定的索赔（Non contractual claims）。非合同规定的索赔指引起索赔的索赔事件未在合同协议书中规定的索赔。此种索赔依据该合同文件的某些条款的含义而提出，同样具有法律效力。

（45）提出反索赔（Making counter claim）。提出反索赔指一方向另一方因某种原因/事件/问题提出索赔时，另一方向提出索赔的一方提出进一步的索赔。按国际工程承包施工中的习惯，通常把雇主向承包人提出的索赔称为反索赔。

（46）利息索赔（Interest claims）。利息索赔又叫理财索赔（Financing claims），或叫筹资成本。指由于工程设计、工程量和工程进度要求的任何变更，都会引起承包人筹资成本的变化和相应的索赔。

（47）见索即赔保函（First demand guarantee）。见索即赔保函指保函项下索赔是无条件的或者条件很少。

（48）损害索赔（Damage claim）。损害索赔指外部力量对当事人的财产造成损害，为弥补这种损害产生的经济或工期的损失，当事人向认为应对此负责的另一方提出的索赔。

（49）合同规定的索赔（Contractual claims）。合同规定的索赔指承包人在论述自己索赔要求的合同依据时，在工程项目的合同文件中有明文规定的索赔。

（50）施工索赔（Construction claim）。施工索赔指施工承包合同双方，作为合法的所有者，根据各自享有的正当权利而提出的要求，具有合法要求补偿自己损失的索赔。

（51）延长工期索赔（Claim for extension of time）。延长工期索赔指因为延长了合同规定工期而造成的索赔。

（52）开支亏损索赔（Claim for loss and expense）。开支亏损索赔亦称经济索赔。指承包人在实施工程中，遭遇到的超出计划的附加开支应得到经济补偿，以挽回不应由承包人担负的经济损失。

（53）迟索的赔偿（Belated claim）。迟索的赔偿指超过索赔期的赔偿。

（54）索赔的自觉性（Claims consciousness）。索赔的自觉性指索赔意识，这是在国际工程中达到施工索赔成功的先决条件。换言之，国际工程承包人应自觉地关心同施工索赔有关的任何事件，并把正确的施工索赔管理作为优先考虑的问题之一，尤其是要培养施工人员鉴别认识索赔的能力，而不是等到发生施工亏损或形成合同争端以后才想到要提出施工索赔。

（55）当时记录（Contemporary records）。当时记录亦称同期记录。指在国际工程施工中，当某一事件发生时所作的记录称为当时记录，随着事件的进一步发展所作的记录叫同期记录。两者均指同一个事件，只是有“发生”与“发展”之别。在国际工程中，承包人在发生索赔事件时，应开始并保持对索赔事件的同期记录，作为已发出的索赔通知的补充，用以支持其索赔理由。

（56）合同协议书（Contract agreement）。合同协议书指由合同当事人双方诸如雇主和承包人之间签订的法律文件，它是在遵守各项合同文件规定的前提下，最终确定由承包人进行工程施工的法律根据。在所有合同文件中具有优先地位。

（57）反义居先（Contra preference）。反义居先指在合同协议书中有模棱两可、含糊不清之处，因而导致对合同的规定或要求有两种不同的解释时，不是以合同文件编写者的意思为准，而是以与其意思相反的解释居于优先地位。

（58）合同文件（Contract documents）。合同文件指一完整的法人之间、法人与公民之间或公民与公民之间为实现某种目的而确定互相的民事权利、义务关系所签订的具有法律效力的协议文本。作为具有涉外性的国际工程承包合同文件，通常包括投标书、协议书、合同条件、技术规定、工程量表、设计图纸以及合同函件等。

（59）合同条件（Conditions of contract）。合同条件指合同文件中按先后顺序编有序号的一条一条的规定。有时又称合同条款。

（60）合同条款（Contract clause）。合同条款指合同内容的表现形式。主要包括：标的，标的的数量、质量，价款或酬金，履行的期限、地点、方式及违约责任等。各类合同的内容、当事人的要求不尽相同，一般认为，法律规定的条款、合同性质要求的必备条款、当事人协商约定的条款，均应成为合同条款。

（61）单价合同（Contract based on unit price）。单价合同指固定单价合同（Fixed unit price contracts），系一种普通法普遍采用的以明确划分为价号的各种工作的名称与工程量及各种工作的单位为基础进行报价而形成的“工程量清单合同（Bill of quantity contracts）”。

（62）普通法（Common law）。普通法是与大陆法相对的法系。指英美（主要以英语为母语的国家）法系中表现为习惯与判例的、通行于全国乃至世界某些地区的法律。又称“一般法（General law）”、“习惯法（Habit law）”。

（63）大陆法（Continental law）。大陆法与普通法相对。指以明确的书面规定与条文、强调照章办事的成文法律。大陆法下分民法、刑法和商法等，大陆法又称“制定法”。

（64）衡平法（Rules of equity）。衡平法指以判例来权衡利弊得失并平衡争端双方当事人心态的一种法律规则。衡平法与普通法统称为判例法。

（65）公法（Public law）。公法是“私法”的对称。始于古罗马乌尔比安提出。指调整国家机关相互之间关系、国家与公民之间关系的宪法、行政法、刑法等。

（66）私法（Private law）。私法是“公法”的对称。指调整公民之间关系的民法、商法、婚姻法等。

（67）唛头（Mark）。唛头又称“发货标记”。指国际货物的运输标志。唛头通常由一个简单的几何图形和一些字母、数字及简单的文字组成。其主要内容包括：目的地名称；收、发货人的代号；件号、批号。

（68）调停（Conciliation；Mediate；Arbitration）。调停是和平解决国际争端的政治方法之一。在我国，多指居间调解，平息争端。“以平宿怨，谓之调停（《续资治通鉴》卷八十一）”。

（69）调解（Settlement；Compromise；Conciliation）。调解指通过劝导协商、查明事实及在争端双方自愿的基础上达成协议以解决纠纷。亦称“和解”，同样是和平解决国际争端的政治方法之一。

（70）“HAR”——历史—分析—建设（History，analysis and recommendation）。“HAR”——历史—分析—建设在国际工程中，当承包人向雇主提出索赔要求后，工程师应对其索赔要求做出评价，并提出相应的书面文件通知承包人与雇主双方，这类文件称为“HAR”。

（71）国际工程（International construction；International project）。国际工程指由一国雇主与另一国的承包人或与本国的承包人合作，按照有关国家的法律和国际惯例，进行工程项目的发包与承包。

（72）联营公司（Joint venture company）。联营公司指由外国的公司、企业或其他社团、财团或个人，按照平等互利的原则，经东道国政府批准，在该国内同该国一个或几个公司、企业或其他社团、财团共同举办、共同经营与共负盈亏的企业。

（73）索赔（Claims）。广义地讲，索赔是交易一方，因对方不履行或未正确履行合同（契约）上所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求。具体地讲，在履行工程/货物/服务采购合同中，承包人因雇主原因使其遭受损失而向雇主提出的赔偿要求，或雇主向承包人提出的反要求。前者称为索赔，后者称为反索赔。

（74）争端（Disputes）。争端是争讼的依据。多指引起双方争执的事由。具体地讲，指在履行工程/货物/服务采购合同（契约）过程中发生的合同（契约）的争执。争端又称“争议”。

（75）仲裁（Arbitration）。仲裁亦称“公断”。由当事人双方以外的第三者对民事、经济、劳动等争议作出裁决。具体地讲，在履行工程/货物/服务采购合同中，雇主与承包人双方自愿将其争议提交第三者进行审理，并作出具有约束力的终局裁决。