环境刑法规范适用与事物本质

1.等置模式下的类推

（1）类推的实质是比较。在思维模式上，“类型”不同于概念，“概念作区隔，概念性的思考是一种区隔性的思考。而类型（次序概念、功能概念和意义概念）相反的，让自己在‘或多或少’多样的真实中存在。”^[7]类型具有的开放性同概念的封闭性形成了对照，从功能上说，类型对未来的开放度更高。用类型化思维来思考“罪刑法定”原则会得出什么样的结论呢？“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，通过单义的概念，总结地被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，以一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少地完整地被描述。因此，刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。”^[8]

依照通常的理解，学者及实务界对类推适用均持谨慎态度。“类推适用为法律在功能上或实用上之目的理性的考量结果。是否容许执行法律之机关补充法律漏洞。不但在不同的法律领域有不同的答案，而且在同一法律领域，亦有视其对于受处分人有利或不利而有不同答案的情事。”^[9]如在刑法中，依罪刑法定原则的要求，在原则上禁止类推（于被告人有利的类推不在禁止之列）。但考夫曼的研究显示，类推是一种极为普遍的思维模式。在考夫曼的理论中，类推的实质不是一种形式逻辑，也不是一种语言逻辑（表现为刑法中的禁止刑事罪名的类推），而是一种比较。在法律适用中，比较无处不在，甚至连概念在本质上都是可类推适用的，因为将某一特定案件事实或案件事实中的特定部分用概念来衡量时，就是在用概念所包含的一般情形同特定案件事实情形进行比较。而且，在思维模式上，类推虽然在描述上可以形成独立的模式，“但类推并非孤立出现，而是结合这三种逻辑推论：设证、归纳及演绎成为一体。所有的思维都是这四个程序因素，它们是相互纠结在一起的”。^[10]

（2）等置模式实质是类型的开放。涵摄模式把法律判决的作出过程描述为一个具有前后逻辑关系的进程。由于三段论逻辑在形式上的正确性，司法判决的涵摄模式在形式上容易满足法律适用者系依法裁判的心理期待，给人们制造出司法判决正确性的假象。考夫曼提出的“等置”模式，颠覆了涵摄模式给人们提供的信心，似乎揭露出法律判决的确定性毋宁是一种虚构。涵摄模式对整个法律规范适用过程的描述并不准确，“等置”模式显然比涵摄模式更具解释力，但同样会引起人们对司法判决正确性的怀疑。因为，“等置”模式的核心是比较，比较的关键是“比较点”的选择，“比较点”的选择很可能是主观的：“法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论，而是一种比较。这种比较、等置，如前所述，重要的在于比较点，比较的第三者，而这不是一个纯粹认识的行为所能确定的，而是一种决断，必须借由权力来作成。很明显地，人们不愿去承认这一点。”^[11]考夫曼的等置理论已经暗示，法律规范的适用中实际上隐含着价值立场。如果是这样的话，本应由法律之内的因素来作出决定的司法判决，最终又被法律之外的决断或权力所决定，整个法律的正确性基础就会面临着坍塌的危险。

如果我们换一个视角来看的话，结论也许是：法律适用的正当性，是建立在法律内与法律外共同的基础之上的，关键的问题只是如何理解和处理法律内与法律外的辩证关系。正是在法律内与法律外，在案件事实与规范的构成要件之间，考夫曼所谓的“法学上的类推思考”发生了，因为它“意指的并非两件事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，他关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。有关的意义内涵并非自始确定，直到相互比较的程序中，它们才会显现出来并可得认识，亦必借此程序始能判断，该当案件事实是否适合该当规范”。^[12]

尽管依然面临着诘难，但类型论的出现，为有效解决事实与规范之间的分裂状态提供了更大的可能性。将事实与规范混淆，将规范事实抽象为纯粹的“概念”，如将“盗伐”林木等同于“秘密窃取”林木，会使规范陷于封闭而缺乏适应性。相对于“概念”论，“类型”理论具有明显的开放性。“其实，构成要件所描述的是犯罪类型，只要该事实属于某种犯罪类型，就应被这一犯罪类型所涵摄。而且，也正是因为立法者不可能预见将来发生的一切事实，才不得不使用一些具有概括性的文字。这意味着，即使发生了立法者当时根本没有想到的事实，但对法律适用者而言，只要将这种事实完全涵摄在刑法规范中的并不至于超出一般人的预见范围，那就不违背罪刑法定精神，就无可指责。”^[13]

2.类型论的核心是事物的本质(www.xing528.com)

（1）类型是规范与事实的统一。对于现实所提出的不适应性问题，概念法学在理论上否定法律漏洞的存在，试图通过拓展“法律概念”的范围，来消除现实中存在的法律漏洞现象。从逻辑上说，若法律规范中根本就不存在漏洞的话，那么一切法律规范的适用难题，就都可以在“法律解释”的范围内解决。“法律解释”是司法可以行使的权力，因而也就回避了因进行漏洞补充而形成的侵夺立法权问题。从方法论上看，概念法学扩展“法律概念”涵括范围的基准，是历史因素。历史是面向过去的，因而概念法学实际上是从过去来吸纳应对现实挑战的元素，从而以之填充抽象“法律概念”的实质性内涵。但历史同样给“法律概念”设置了自然限度，“法律概念”无论如何拓展，都无法超出“历史”的可能性范围。基于历史的规制，法律适用的结果同法律规范在应对未来案件时所应该具有的目的之间，就可能存在相悖现象。换句话说，用历史因素来连接过去与现在虽然是可能的，但却无法保证在“过去-现在-未来”之间建构起有效的连接机制。

这个“概念”不能够完成的任务，“类型”却有能力完成。“与概念式的思考不同，‘类型化’方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面，它是对抽象概念等‘元叙事’的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。”^[14]在法学上，类型化思考不啻为一种认知方式上的革命，它将语言的“能指”与语言表述对象的“所指”有效地连接在一起，有效地整合了规范与事实，实现了规范、价值与社会的统一。类型化的思考将抽象的概念分化，为概念注入实体性内容，以使概念能够向无限复杂的事实开放；另外，类型化的思考虽然以个案为思考对象，但又超越个案的规范事实，因为它抽绎出具体个案的共同特征并将个案上升到类型。

（2）类型思维依“事物的本质”展开。在法律适用的过程中，适用者对于法律规范意旨的探究，实际上是一种将法律规范与发生于社会中的案件事实进行相互契合的活动。在这样的过程中，法律的意旨充当了联系规范与事实的中介。因此，在具体的法律发现中，目的解释所要回归的法律意旨就不是回到“概念”，而是回到有法律指称的“类型”：“而这其中，就是所谓目的性的解释的本质，它不是对抽象定义的法律概念加以加工，而是对在其后所存在的类型加工，它是从‘事物的本质’加以论证。”^[15]这意味着，规范意旨的真正内容的规定性核心，不是简单的立法者意图，而是“事物的本质”，因为立法者的意图也是围绕着“事物的本质”展开的。在此意义上，“类型论”的提出，超越了法律解释受制于“概念”的状况，而“事物的本质”则提出了“类型”的实质性内容。

“事物的本质”是联系法律规范与案件事实的纽带。“‘事物本质’是类推（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者。”^[16]考夫曼赋予“事物的本质”至关重要的地位，它承载着客观法律意义，是规范目的的客观化探求目标。“事物的本质”是所谓的“类推”（即比较）的基点，在立法与司法中均具有基础性地位，在价值论层面上，它成了事物正义与规范正义的联结者。由于“事物的本质”的存在，规范目的不再完全陷于主观上的论争，同时为规范向未来现实的开放提供了基点和可能性。类型思维，即“事物的本质”，使得语言的开放性结构的存在具有现实意义，使得语词能够在社会与历史的流变中，在法律规范的稳定性中，成为连接规范与社会、过去与未来的流动中的“不变性”，从而保持持久的适应力。

“事物的本质”给法官即法律适用者提出的任务是：“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即：法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。”^[17]正是在“事物的本质”中，文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、法益衡量等方法的有效性得到了检验和校正，法律规范得以在维持法律稳定性的前提下，有条件地向现实与未来的社会开放。