“从法律规范到社会经验”的思维路径，同时也是“从形式到实质”的思考过程。法律规范适用的过程，首先始于根据待处理案件寻找法律规范（寻得的规范可能不止一个）；其次根据寻得的法律规范的构成要件，逐一对案件事实进行比较；然后根据比较结果确定所寻规范是否可以适用；最后，对确定的结果进行违法性或正当性审查。前面三个步骤的主要判断基准是构成要件符合性，是形式上的判断，最后一个步骤则是实质上的审查。因此，整个思考的起点是形式，并因此是一个从形式到实质的思考过程。例如，甲乙二人共同策划盗窃某渔场饲养的珍珠蚌，甲提供作案工具，乙捞取珍珠蚌2000余只，两人从蚌中取得珍珠若干，售出后获赃款3000余元。按照从形式到实质的思考路径，本案的处理过程应当是：首先“发现”本案可能适用的刑法规范有第264条“盗窃罪”、第340条“非法捕捞水产品罪”；然后，分别根据“盗窃罪”和“非法捕捞水产品罪”的构成要件对案件事实进行比较；比较后若有某构成要件要素不符的，即排除该罪名的适用，若均得出肯定判断，则可能出现了竞合，需根据竞合原则进行处理，并对最终结果进行合法性与正当性的实质判断。
从功能上看，从形式到实质的思考具有一种思维上的排除功能。就涉及具体罪名的刑法规范而言，构成要件实际上就是违法类型。那么，构成要件本身是形式违法，还是包含着实质违法？其实，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。[3]总体上看，通过形式判断，将与规范上的构成无关的内容一次排除；通过实质判断，对通过形式判断所确定下来的事实进行二次排除。但是，实质性判断其实又是分两次进行的：构成要件符合性的判断，是一种形式判断；形式判断之后的违法性审查，则是通过违法阻却事由的判断，对前一种形式判断进行的第一次实质性审查；刑事责任性审查，则是第二次实质性审查，是在形式判断后进行的进一步排除。当然，在刑法中，形式判断既具有入罪化、也具有出罪化的可能性；实质判断是二次判断，在此阶段实质正义将发挥作用。这也就是说，形式违法与实质违法的关系，虽然有一元论与二元论的争议，但在判断上应该是一个递进结构或逐步排除的结构。(www.xing528.com)
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
