行政从属性及环境刑法规范适用探讨

从规范类型上看，环境刑法规定本身是制裁规范，对于司法机关和司法人员而言，环境刑法规范是主要裁判根据，但判决制裁得以成立的部分违法性构成要件要素往往是在作为其前置条件的行政法规范中规定的。这体现出了环境刑法强烈的“行政从属性”特征。不过，也有相反的意见，如有学者认为环境犯罪的行政从属性是一种错误的理解：“将环境犯罪定位为具有行政从属性的根本错误在于，这种观点将环境犯罪在现有情势下客观上所具有行政前置评价特征理解为环境犯罪对环境行政执法和行政管理的附属性。”^[32]

1.环境刑法的行政从属性

（1）行政从属性及其类型。环境刑法的行政从属性“是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言”。^[33]环境刑法的行政从属性实质上是法律专属性问题。在刑法领域，法律专属性问题有两种极端的表现：一种是绝对的法律专属性，这意味着刑法规范对于其他规范的绝对封闭；与此相对的另一极端，则是罪与罚完全由非刑法规范来规定。通常，即便是在刑法领域，绝对的法律专属性也是不可能的，因此，必须得借助其他规范（通常是行政法律规范）来实现刑法规范的补充，这多表现为某种犯罪的罪状或者某一具体犯罪构成的要素由行政法律规范来确定。但无论如何，基于罪刑法定原则的要求，具体的刑罚本身，只能由刑法规范规定，即“当事关刑事制裁措施的适用，法律专属性原则具有绝对的意义；但如果只涉及禁止性规范的范围，则可对该原则作相对的理解。”^[34]然而，附属刑法的出现，弱化了刑法典所具有的威慑功能：“由于附属刑法将使用刑罚制裁的刑法条款依附规定于以民事、商事、公司、经济、贸易、财税、行政、环保、交通或计算机等事项为规范内容的法律之中，故往往会掩蔽刑罚的威吓性，而为社会大众与刑事司法人员所忽视，致减低其威吓功能。”^[35]不过，从反面来看，行政刑法是贯彻刑法谦抑性的结果。

环境刑法的独特性在于，环境刑事责任的追究以环境行政违法评价为前提。从环境刑法的规范结构来看，构成要件或构成要件要素在很大程度上依赖于相关的行政法规或行政行为，而从从属的法律依据的角度来看，这就构成了所谓的“从属行政法规的行政从属性”与“从属行政行为的行政从属性”，也就是“违法性要件的行政从属性”和“行政行为的行政从属性”。

“环境刑法的行政从属性”与“环境犯罪构成要件的行政从属性”仍然有必要加以区分：“因为许多环境行政法的许可除了可以成为阻却构成要件事由外，还可以构成阻却违法事由，而是否阻却违法则是不包括在犯罪构成中的。”^[36]正是基于上述原因，需要对环境刑法的行政从属性进行二次区分，即“构成要件的行政从属性”与“合法化行政从属性”。从属行政行为的行政从属性依赖于下述原理：“所有这些法律都从这样一个原则出发：——少数例外场合除外——在这些法律规定的领域里，公民的每一种行为都是被禁止的，但行政当局——经过审查以后——也可以允许其实施。公法上将这种结构原理称之为‘保留许可权的禁止’。”^[37]“保留许可权的禁止”相当于在一般的禁止性规定之外开辟了一个经过官方许可的合法领地。这样的结构可能会产生“违法性许可问题”，“不能让刑法上的抗辩依赖于许可性行政行为的合法性，否则，会使准许的接受者承担违法行政行为的风险”。^[38]

从环境刑法规范规定的犯罪构成要件的角度来看，构成要件的行政从属性，实际上是环境刑法规范将部分构成要件及构成要件要素的判断标准交给行政法规范来确定。基于刑法的专属性，刑罚罚则实际上不可能交给行政法来设置，但环境刑法的相对空白罪状结构，又必得借助行政法规定对构成要件的缺失部分予以补充，从而才能完成对环境犯罪构成的认定，因而环境刑法规范带有非常明显的非确定性色彩。合法化行政从属性具有的却是违法阻却或排除的功能。合法化行政从属性的违法阻却或排除功能，首先就阻却或排除了行为的行政违法性，从而阻断了对该行为进行犯罪评价的可能性。本来，环境犯罪是行政犯，环境犯罪的成立标准为“行政违法+加重要素”，不过由于行政机关的行政许可、核准等行政行为对于环境刑法的前置性存在，行政事由会对环境犯罪的成立和处罚等发生重要影响，得构成违法或犯罪阻却事由，甚至会在实际上发生行政裁判取代司法裁判的状况，从而弱化司法权及其司法功能。刑法典与行政法规定的分离性规定，产生了漏罪的可能。“我国刑法典中规定的环境犯罪，绝大多数都以违反相关环境行政法的规定为前提，将环境犯罪建立在环境行政违法性的基础上。这使得对于在行政法上并没有予以规定但具有严重社会危害性的行为难以追究刑事责任。”^[39]因此，为避免行政责任替代刑事责任所造成的处罚漏洞，有学者建议在立法上进行反面规定，即对环境造成严重程度的侵害未获得行政法规或行政机关的明确许可，就应予以处罚。^[40]由于附属刑法只具有宣告意义，因此，也有学者建议在立法技术上进行改进，最终将环境附属刑法纳入刑法典化的轨道：“环境犯罪设置由行政犯向刑事犯的逐步转化，在立法技术上表现为，由‘空白罪状’的立法方式规定环境犯罪成立的环境技术标准，逐步转化为将成熟的环境技术标准直接规定于刑法典之中；在司法认定上表现为，参照保护环境秩序的行政法进行环境犯罪的认定，逐步转化为依照刑法典的直接规定进行。”^[41](www.xing528.com)

（2）环境刑法行政从属性的表现。我国环境刑法的行政从属性，鲜明地体现在刑法典的立法结构中。这主要表现在两个方面：一个是关于环境犯罪行为的立法采“交叉式”模式，一个是在立法体系上环境刑法规范被置于“妨害社会管理秩序罪”这一类罪中。

首先，环境刑法规范中的犯罪行为系采“交叉式”的立法模式。关于环境犯罪行为的立法规定模式，世界上存在着依附型、交叉型和独立型三种区分。“反观我国刑法第338条至345条有关破坏环境资源保护的犯罪，从行为的规定方式上看，基本上都采用‘交叉式’的立法模式：也就是说，环境犯罪行为的构成既要违反有关的行政法规，又要达到违反刑法的程度。二者缺少一个方面，环境犯罪行为就不成立。”^[42]这种交叉式的立法模式，实际上存在着两种关系模式：一种是环境行政违法与环境犯罪的同时符合性，两者是并列关系；一种是环境行政违法对于环境犯罪的前置性，即环境犯罪的构成以环境行政违法为前提条件。这种立法模式，由于涉及环境行政规范与环境刑事规范的衔接问题，有形成法律漏洞的可能性。

按照现行刑法典的结构模式，环境刑法规范在体系上属于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”这一类罪，并且主要集中体现在第六节“破坏环境资源保护罪”中。“妨害社会管理秩序罪”是类罪名，从刑法的法益保护上看，其不同于公民的生命、健康或财产安全，具有鲜明的行政色彩。由于“妨害社会管理秩序罪”以保护行政管理秩序法益为主要目标，从而环境刑法在立法体系中就具有鲜明的行政从属性。另外，那些虽未被置于第六节“破坏环境资源保护罪”之下、但仍属于环境刑法内容的派生性刑法规范，如“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”（原为“非法买卖、运输核材料罪”）“故意损毁名胜古迹罪”“违法发放林木采伐许可证罪”“环境监管失职罪”“非法低价出让国有土地使用权罪”等，从保护的法益上看，其实也包含有“妨害社会管理秩序”的内容。

从具体的罪状表述来看，环境刑法规范或者通过明确的“违反国家规定”“违反……规定（法规）”“非法”等字眼直接表达其行政从属性，或者在关于罪状的表述中作隐含式表达。隐含要件的存在完全可以通过逻辑推论出来，但这些隐含要件特别是构成要件要素的具体内容，仍然需要通过前置的行政法规范或行政机关的行为来予以填充和识别。其实，无论是明确表达，还是隐含式表达，在术语上虽然不完全一致，其所指涉的规范在效力上也并非处于同一层次，但均得构成判断环境刑法规范的构成要件或构成要件要素的参照依据。