“司法的合理性问题就在于：一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性[Rechtssicherheit]和法律的正确性[Richtigkeit]呢？”[27]哈贝马斯把处理这一问题的可能方案概括为三种，即法律诠释学、法律实在论和法律实证论。
1.规则论及其法律诠释论批判
规则论带有明显的权威特点。在论证形式上，规则论不过是把待处理案件简单地置于规则之下，法庭的功能更像是一台自动售货机。这种模式在逻辑形式上基本上体现为三段论式的规则适用，将对作为演绎逻辑前提的“规则”本身的反思排除在该理论之外。显然，规则论所概括的这种法律判决模式，明显与实践中的司法判决现实不符，未能对司法实践提供充分的解释力，而且还预设了法律本身的绝对正确，把司法机关错误地理解为机械适用立法者所颁布的法律规范的机构。因此，规则论最多只能保证法律的确定性（当然，这也是有疑问的），对于法律本身的“正确性”不具备论证效力，更多地体现了法律的权威性而非正当性。
法律诠释学发现了规则论模式的内在缺陷，因为在规则论视角下，规则适用的条件等因素被掩盖或者忽略了，从而脱离了其所发生的场域，也就是规则的意义被切割了。“一个规范永远只是根据由这规范自身所规定的相关性标准而有选择地‘吸纳’复杂的生活世界情境，而由规范所构成的那个事态也绝没有穷尽一个普遍规范的模糊的意义内容，而是也非常有选择性地体现这个规范。这种循环性的描述提出了一个方法论问题，每个法律理论都必须澄清这个问题。”[28]法律诠释学所提供的解决方案是诠释学循环。规范论让规范脱离了情境，法律诠释学则把规范的适用置于情境当中。这种情境是法官理解规范与事实关系的伦理情境。法律诠释学通过对规范适用情境的诠释来将规范适用的结果，即判决本身合理化。不过，由于其本身所具有的不确定性和偶然性，法律诠释学并不能保证法律的正确性。
2.从法律实在论到原则论
法律实在论不但要超越规范论对于判决实践的法律内部决定性，而且以经验因素取代法律诠释学的心理、伦理情境，或者说要更加深入到历史、心理背后的经验因素，从而为法律判决确定更具实在性的社会学标准。“同诠释学家相反，实证论者们强调一个不受法律之外原则影响的法律体系的封闭性质和自主性质。”[29]因而，法律实在论实际上是以经验因素为法律判决确定法律内的标准。(www.xing528.com)
虽然法律诠释学和法律实在论均旨在弥补法律规范论的缺陷，但实质上都是在法律体系内部进行补救活动。因而，在德沃金的视角中，法律诠释学和法律实在论都无法满足法律判决确定性的要求。德沃金认定获得绝对正确的判决是可能的，他设想了赫拉克勒斯式的法官，这样的理想法官可以保证法律判决的确定性。赫拉克勒斯式的法官不是单纯地从法律规则中获得法律，而是认为在法律规则之外，还存在着法律原则，有时甚至法律政策也在发挥着作用。因而，在德沃金那里，法律“规则”“原则”和“政策”共同作用，并且三者在实质上构成了法律的要素。这就是通常所谓的“规则-原则-政策”模式。
3.交叠共识与法律合法性
然而，在哈贝马斯看来，虽然“规则-原则-政策”模式比起法律规范论和法律实在论确有进步，但和它们一样，仍然是“独白”式的，其合理性并未得到他者的承认。“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”[30]判决的自洽性，是判决本身的逻辑自洽性，从法律论证的角度来看，系内部论证，即对其所适用的前提——法律规范本身的正当性不予论证，因而仍然是法律系统内部的适用逻辑；合理的可接受性，是超出法律系统对判决结果的认可与接受，从法律论证的角度来看，系外部论证，因而涉及其所适用的前提即法律规范本身的正当性论证。哈贝马斯的法律商谈理论，系从程序论视角为判决的合理的可接受性铺设理想条件，本身在内含着判决的自治性的同时还要超越判决的自治性。在此意义上，司法内部视角的判决的自治性，既是哈贝马斯法律商谈理论的组成部分，又是其批判的对象。法律规范论、法律诠释论和法律实在论可以满足判决的自治性要求，但在合理的可接受性上，却远未尽如人意。德沃金的法律理论虽然在合理的可接受性上有所进步，但这种可接受性并未得到他者的承认，因而也是成问题的。这种理论差异体现出了哈贝马斯和德沃金在真理观上的不同。至少在德沃金那里，绝对真理是客观存在的，他所设想的赫拉克勒斯式的法官正是理想的绝对真理模型；但对于哈贝马斯来说，真理则是交叠共识的结果。
在哈贝马斯的理论中，有效性主张一旦受到怀疑，共识就只有通过论辩才能达成，因此，唯有在理想的言谈情境下才能建立理性的共识。理想的言谈情境需要满足一定的条件，这些条件属于基础性条件。实践性论辩的展开，不但要满足这些基础性条件，而且本身还有一些特殊的要求。法律判决其实也是一种法律论辩，属于具体的制度化实践论辩形式。其中，法律的合法性是由法律程序的合理性来保证的。从法律判决的角度来看，“合理的可接受性”论证的就是法律的合法性。显然，程序合理性是保证判决的合理的可接受性的条件。这首先要求程序本身是公正的，其次要求相关人的参与。因此，法律判决之所以是可接受的，是因为判决是在所有相关人参与法律程序并且法律程序本身也是公正的情况下，通过程序的运作达成的。因此，法律判决结果的确定性，是由法律程序来保证的，是相关人参与、论辩，并通过观点与论证的交叠而得出共识的结果。参与规则实质上是民主原则的具体化。从法律方法论来看，通过参与，法律解释或法律漏洞填补的正当性与可接受性得到了进一步的正当化；同时，当事人参与到法律适用的程序中时，亦可发挥监督作用。
从法学的角度看，哈贝马斯的交往理性理论可被用于评价法律确定性问题，甚至可以为法律重构提供理论基础，但他的这种理论只是提供了理论模型：“哈贝马斯理想言谈情境的规范不是对实际商谈的描述而是评价商谈的合理性，以确定该商谈如何背离理想的批判性工具。”[31]把哈贝马斯的商谈理论成功运用于法学研究的，是其德国同胞阿列克西。
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