环境刑法规范适用—司法能动主义的必要规制

提高法律方法论素养，有利于法律规范适用者更好地行使职权，发挥司法能动功能，但这决不意味着司法能动主义的恣意。作为公权力的行使者，通过制度设计来予以必要的限制永远是必需的。这种限制的必要性，其重要原因即在于适用的“主观性”。在环境刑法规范适用的过程中，法律适用者的主观性判断是贯彻始终的。也就是说，裁判者的自由裁量权在法律规范的适用过程中是始终存在的。

从历史上看，赋予裁判者一定的自由裁量权，不单是现代的做法。亚里士多德曾根据相对于法律和人而言来区分公正与不公正的行为，在他看来，法律有两种：“一是特殊的法律，一是共同的法律。特殊的法律是指各个民族为自己制定的法律，又可以分为成文法与不成文法；共同的法律指的是依据自然本性的法律。”^[1]亚里士多德认为，特殊的法律既包括现代意义上的成文法，还包括风俗、宗教、习惯等不成文法。而他所谓的依据自然本性的法律，显然就是指具有超验意义的自然法，用现代的视角来看，实际上指的就是成文法背后的根据、立法精神与原则。针对无条文可依的行为，亚里士多德认为裁断者在法律之外酌情处理是公正的。“这种做法的产生，是由于立法者有意或无意的结果；无意是指被疏忽了，有意是指来不及对这些问题作出规定，而是被迫泛泛地一笔带过，只好限于经常发生的案例，无暇兼顾这方面的案例。而且，立法者实在难于对数不清的案例作出规定……故若有些问题无法明确规定，却又不得不对之立法，就只好简单地提一笔……酌情宽赦是对人们的谅解，不以法律而论，而要考虑到立法者，不拘泥于法律的文字，而要考虑到立法者的用心……”^[2]亚里士多德对于赋予裁断者自由裁量权根据所作的解释，同现代法律解释学者所说的法律解释存在的理由基本上是一致的。这从一个侧面说明，在法治中如何处理成文法的局限性，是古往今来都一直面临的一个永恒问题。对此，亚里士多德为裁断者的自由裁量提供的限度是“不拘泥于法律的文字，而要考虑到立法者的用心”。这是对裁断者的自由裁量提供的实质性限制。同时，他还通过宣誓等制度设计，来保证这种对法律的合理适用以及越出法律（成文法）范围的处理。在亚里士多德的时代，誓言具有特别重要的功能，它既是对裁断者的程序性规制，更包含着超验的（誓言是由神来保证的）效力规制。不拘泥于法律文字而考虑立法者用心的要求，还包含着方法论上的规制含义。

近现代以来，对司法以及司法人员适用法律的规制更趋制度化与合理化。不过，在大陆法系国家的司法传统中，尽管有立法权与司法权分立的理论与制度要求，但在现实的司法实践中，让法官成为“自动售货机”的苛刻要求总是不能如愿。而在以判例法为主导的英美法系国家，法官作为法律的创造者，也并没有出现彻底恣意适用法律的情形。大陆法系国家意图运用权力分立的制度设计来抑制法官的恣意，让法官成为法律的机械适用者，而无法杜绝法官的价值评判；英美法系国家赋予法官创造法律的权力，却没有造成法官的过度放纵。出现这样的情况，一定有某种机制在发挥着作用。(www.xing528.com)

在传统及司法制度架构上，我国与大陆法系相近。在我国当前的社会转型背景下，法律规范适用同样面临着一个带有悖论性质的困境：让司法人员充当适用法律的机器是不现实的，也无法有效应对社会的司法需求，但赋予其自由裁量权又面临着滥用司法权的危险。如果司法能动主义是我们当前的必然选择的话，司法能动主义功能的强化所带来的一个现实问题就是：如何在赋予法律适用者一定自由裁量权的同时又不使其陷于恣意？从法律解释的角度来看，也就是“如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、做出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件，并且使它在实践中具有技术上的可操作性”。^[3]