基本案情：2011年11月至2012年9月间，个体经营户万某在未办理林管部门相关手续的情况下，擅自向6户山林承包户购买了坐落于围场县蓝旗卡伦乡及银窝沟乡的92簇五角枫树、74簇柞树、49簇桦树和417株油松。后又在未办理相关手续的情况下，先后12次擅自将以上树木挖取并出售。经鉴定：总价值人民币8万余元。
关于本案的定性，存在着不构成犯罪、构成非法经营罪以及构成盗伐林木罪三种观点。
1.不构成犯罪。该意见给出的理由，主要是认定本案中的“采挖”行为不同于盗伐林木罪和滥伐林木罪中的“盗伐”和“滥伐”林木行为。从行为方式上看，盗伐林木罪、滥伐林木罪中的罪状系“伐”而不是“挖”，伐仅指砍伐等导致树木死亡的方式，不包含挖的含义。而且，“采挖”树木与“锯截”“斧砍”树木等方式也存在区别。在本案中，犯罪嫌疑人客观上并未结束树木生命，通过“挖取”，树木被移栽于异地并继续生存，并未破坏森林资源，不具备社会危害性；主观上，犯罪嫌疑人没有破坏森林的故意，因而，不构成犯罪。同时，对于盗伐林木罪和滥伐林木罪中的“盗伐”和“滥伐”林木行为是否包括“采挖”行为，并没有相关的立法及司法解释。根据法律可预测性的客观要求，在刑事司法领域，语义应当具有相对确定性。因此，将盗伐林木罪和滥伐林木罪中的“盗伐”和“滥伐”林木行为扩张及于“采挖”行为，缺乏法律依据。(www.xing528.com)
2.构成非法经营罪。认为构成非法经营罪的观点，给出的理由是：万某违反国家规定，在未办理审批手续的情况下，擅自挖取购买的树苗，扰乱市场秩序，情节严重。反对的观点则认为，万某的行为侵犯的法益（客体）为生态资源环境而不是市场秩序，其行为违法性主要体现在挖树的行为对森林资源及生态环境的破坏，而不是买卖“活体树”行为对市场秩序造成的破坏。因此，万某的行为不能构成非法经营罪。同时，“活体树”本身也不是我国法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
3.构成盗伐林木罪。认为构成盗伐林木罪的观点，重点是对该罪的构成要件进行论证。例如，有司法实务部门工作人员认为，盗伐和滥伐林木罪被列在《刑法》妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”一节，在破坏森林资源犯罪中，被侵害的法益（客体）主要是生态资源环境，而不是树的生命，不能单纯以树木是否死亡来衡量采挖林木行为对森林资源和生态环境所造成的破坏或作为区分罪与非罪的主要标准，忽略采挖林木行为的社会危害性。森林资源属于特定的资源，与其生长的气候、水分、土壤等环境要素密切相关，具有调节气候、净化空气、防风降噪、涵养水源、防风固沙等生态价值。树木被采挖移栽，容易造成水土流失，环境恶化，并将影响依附于森林生存的动植物生存环境。因此，对“伐”的理解应以是否对森林造成破坏为标准。盗挖、滥挖林木，对森林的生态环境已经造成了破坏，属于盗伐林木罪及滥伐林木罪规定的盗伐和滥伐行为。其主观方面以非法占有为目的，擅自购买并砍伐他人承包经营管理的林木，数量较大（仅以株计算，本案中的“簇”暂不确定），应认定为盗伐林木罪。[1]
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