破产案例研究：重整企业控制权的实质认定标准

如前所述，上市公司的控制权有多种实现方式，并不以特定的持股比例为前提，而这一点，在上市企业重整时表现得更为明显，如文首案件中顾某以其间接持有的3.8％股份便构成了实际控制人。但对重整企业控制权进行考察时，公司法语境中的“重大影响”识别标准可能有所变化。

从持股比例来看，顾某虽然并非第一大股东，其仅通过中信证券间接持有对重整企业3.8％的股权，而当时的最大股东是“债转股”债权人——工商银行广西分行，但债转股不同于一般的股份增发，具有特殊的双重性质：从债务清偿的角度看，债转股是以股偿债，所以必须遵循破产法及相关立法中有关债务清偿的行为准则；从将债权转换成公司股份的角度看，债转股实质是以债权向公司出资的行为，所以必须遵循《公司法》《证券法》中有关股东出资的规定，以及《商业银行法》等有关立法的规定。[14]据此，一审法院经调查发现，第一大股东工商银行广西分行系通过公司执行重整计划而获得股权分配，“其持有股份的目的在于实现债权而不在于对公司进行控制和经营管理，因此对顾某实际控制公司亦不会形成障碍”。可见，根据债转股协议取得较高股权比例的股东很可能不享有对公司决策和运营的参与权，持股比例并不是认定重整企业实际控制人的核心标准。

从任免董事高管以及参与公司日常经营的程度来看，顾某无疑拥有了控制公司董事会和公司重大决策的权力。《公司法》对公司机关的治理模式采用的是股东会、董事会、监事会三者并行的模式，体现了三权分立、分权制衡的思想。[15]其中，董事会往往被委以业务经营和事务管理的职能，监事会则承担监督公司业务执行情况的职能。文首案例中，顾某与原先实际控制人瑞尔德嘉、许某跃签订了相关协议，就公司控制权作出明确安排。直至行政处罚决定作出之日，重整企业的董事成员均由顾某担任董事长的斐讯技术高管出任，或由顾某介绍出任：其中三位董事系斐讯技术的董事，另外两位董事为斐讯技术的监事，三位独立董事系经顾某联系产生，而顾某本人担任慧球科技董事长及法人代表，并对慧球科技的重大合同签订、股权结构变更等重大事项均具有决策权。显然，顾某对慧球科技管理层的人员任免具有最终决定权，顾某实际上已经成为慧球科技的经营管理者，证监会和法院认定其具有控制地位并无不当。

实际上，实际控制人对企业管理层的任免权与其对企业经营的决策权是密切联系的。在企业经营权与所有权分离的现代公司治理结构下，股东对董事任免的决定权系股东作为企业所有者对经营者实施控制的集中体现。“在股东与董事之间的关系上，还存在着股东对管理者的控制关系。而这种控制关系，恰恰要通过表决权来表现出来。”[16]所以，虽然股东几乎彻底地把决策权授予了经营层，并且几乎批准他们所有的决定，但是这种默许并不否认另一重要事实：管理层只能在投资人的承受限度内行使他们的权力，一旦有必要，分散的所有权可以随时集中起来，对不称职的经营者进行矫正，甚至把他们“炒掉”。(www.xing528.com)

针对重整企业实际控制权的认定，我国台湾地区“公司法”似乎采取了更为简洁的方式，其第290条第1款规定：“公司重整人由法院就债权人、股东、董事、目的事业中央主管机关或证券管理机关推荐之专家中选派之。”重整人是“公司重整程序之非常时期，负责公司的业务经营，管理处分公司财产之人（台湾地区‘公司法’第293条第1款），该重整人应依法拟定公司的重整计划（台湾地区‘公司法’第303条第1款），并执行之（台湾地区‘公司法’第305条第1款），或谓重整人系公司重整时的法定执行机关；因此，重整人在执行其职务范围内，亦为公司的负责人（台湾地区‘公司法’第8条第2款）。”[17]申言之，根据台湾地区“公司法”的规定，重整期间控制公司的重整人，不论其所持股份多少，都属于公司法上的实际控制人。若依此规定，则本案中，顾某作为慧球科技重整投资方的董事长，重整人的身份便直接构成其实际控制人的认定依据。

同时，司法实践中总结产生的“重大影响”综合判断标准无法都适用于重整企业。从我国的司法判例来看，“重大影响”的重点在于长期以来宣传企业形象、推动融资等。然而，企业重整时的实际控制人往往是新引入的投资方，其控制力体现为对企业未来发展的影响力，而不能以企业过往的经营情况为标准。实际上，针对德国破产案件的调查表明，主管大规模公司的CEO常常在公司破产申请之初或者破产申请后不久就被替换掉：在20世纪80年代所发生的大公司破产案件中，95％的公司高管是在破产申请前18个月和申请后6个月内被替换的；针对其中的409家上市公司，研究结果表明71％的企业经理在破产申请后丢掉了工作。[18]可见，破产程序的启动必将导致经营层的“大换血”，此时企业控制权必须以控制人对企业未来重整方向、重整方式的决定权为衡量标准，因此与公司法中的综合判断重点有所出入。文首案件中，破产企业拟筹划通过向顾某及其他战略投资者非公开发行股票的方式募集资金，相关事宜由顾某决策，方案由顾某团队设计，发行对象由顾某联系确定；此外，根据斐讯技术2014年7月的股东大会记录，顾某于同月起负责破产企业的经营管理，有关公司发展方向、重大合同签订等重大事项，破产企业的高级管理人员均向顾某汇报，由顾某决策。由此可见，顾某虽然仅是重整企业的新加入者，但是根据相关协议和股东大会安排，其已经具有对破产企业未来发展方向的重大决策权。

综上所述，证监会和法院对顾某的实际控制地位认定并无不当。本案还揭露出重整企业控制权移转的相关问题，即顾某获得其控制地位的方式、时间与内容是否合法。