破产疑难案例研习报告2020年卷：借鉴比较法制度

1.美国预重整中通过当事人协商约束执行行为的开始与进行。如上文所述，《美国破产法》仅对预重整进行了流程性、概括性的规定，立法目的在于确保正式申请前的整个协商谈判流程公平合理。除此之外，只要相关信息充分且程序公正，法院便会根据成文法的规定赋予预重整中达成的谈判内容以法律的强制效力。因此，立法者的任务便是鼓励当事人进行事前谈判，尽可能地保证合意内容的自治性。对于本应于司法重整程序中适用的对债务人企业保护的具体制度，亦由当事人之间进行意思协商，法院在这一过程中仅仅起到协调、引导而非主导、介入的作用。具体到实践操作中，在美国庭外债务重组程序中，为稳定债务人营业，即一般要求重组各方达成一项“冻结协议”，以约定债务人及其主要债权人暂时均不得采取有损对方利益的行动。[30]

2.“伦敦模式”下的执行中止。与美国破产实践有所不同的是，英国破产实践有关“伦敦模式”的本质便是在于所有利害关系人基于合意在一段时间内自我约束而放弃追偿行动，使得债务人有机会化解其财务困境。[31]“伦敦模式”下的重组流程大致为，先冻结追偿行为，然后对债务人管理与营业的情况展开调查，之后再由债权人选择的牵头银行进行谈判，最后达成由债权人监督实施的新的重整方案。这其中的冻结追偿行为，是指各债权人应当暂停请求债务人企业的债务偿还，以便使得债务人企业的所有债权债务关系就此固定。由此来看，英国的预重整模式似乎以产生自动冻结效力为前提，为拯救陷入财务危机的债务人企业，以便当事人制定合理的重整计划，要求债权人暂停针对债务人企业的债务清偿请求，以实现重整制度的目的。但问题在于，“伦敦模式”的实行由于法院介入的程度较低，原则上仍有赖于主要债权人的一致同意，而一致同意在无外界主导的前提下，纯粹的自主协商难以保证合意达成的合理性与有效性。“伦敦模式”的成功，本质上系克服了这种自愿合作机制的弊端，即依靠英格兰银行强有力的支持以及其自身具备的权威性。换言之，债权银行取代传统的法院主导地位进行庭外债务重组的实践，英格兰银行的威信很大程度上决定了“伦敦模式”的成型与发展。

但即便如此，预重整阶段的协商环节还是一个私法合意的过程，故对于冻结追偿的效力也应属于合意的内容，在法院尚未参与的情形下直接赋予冻结追偿的效力难谓合理。在英国的司法实践中，主要债权人之间关于冻结追偿的合意往往能够快速形成，其原因仍在于英格兰银行具有一定的威信，其最终促成了“伦敦模式”的成功。但如果某些债权人确实拒绝遵守冻结追偿的共同决定，仍选择在此期间通过法院或者其他方式向债务人企业进行追偿，由于预重整并不具备法律强制力，因而一定程度上还是依仗于起主导作用的债权人发挥自身的影响力和领导力，来对单个债权人的追偿行为进行调整和否认。另一方面，如果各方当事人已就预重整冻结追偿效力达成一致，那么自当依据私法领域内的契约严守原则，来遵从商定的协议内容，以此保障重整计划的执行和效力。

上述英美预重整制度的成功，或许从根本上还是得益于其作为普通法系的惯有理念与思维方式，即在市场环境方面英美法系更注重“去监管化”以及自由化的发展，而预重整恰是这种自主、自由环境下的公司变化发展更替的产物。但在大陆法系国家，公司则更多地被定位为具备公共属性的实体，因而在公司运营和发展环境方面更加强调规则化与程式化，而这种思维模式在继受预重整制度时便会面临水土不服的问题。对此，破产体系相对较为成熟的《德国破产法》尚未完全发展出专业的预重整体系，这说明预重整制度在大陆法系国家生存确实存在一定的难题。我国目前也正面临着预重整制度冲击下对公司的法律定位以及政府、法院在重整过程中需要发挥的作用程度等一系列问题，这些都需要学界给予重新审视。(www.xing528.com)

3.日本庭外重组中的暂时停止通知。在涉及自动中止效力的问题上，日本ADR程序的态度是，只要全体债权人表示同意，在一定的期间内，即可以禁止回收债权、设定担保或禁止申请法庭内倒产程序，其称之为暂时停止制度。[32]若相关的破产专家团队要求债权人暂时停止相关行为的，应与债务人进行联名书面通知，但其要求并不具有强制力，本质上还是应当认定为属于倡导性建议。该要求唯一的效力可能在于，在暂时停止的命令发出后，需要自通知发出之日起，原则上在两周内应召开第一次债权人会议。暂时停止命令的效力，需要列席债权人会议的债权人一致同意才可发生。对此，在日本（重整型）法庭外债务清理实践中，依据《法庭外债务整理指引》的相关规则，主债务人认为重整计划草案切实可行且可能获得其他债权人之同意的，应与债务人联名向对象债权人，即与法庭外债务清理相关的债权人发出暂时停止通知，并在两周之内召开第一次债权人会议。[33]其中所谓暂时停止通知，即指在法庭外债务清理期间，要求对象债权人暂时停止个别行使权利或采取债权保全措施，以维持发出通知时的授信额度的一种通知。此时，除发生特殊情形之外，债务人原则上也不得处分财产或清偿债务。[34]

具体而言，在事业再生ADR程序中，召开债权人会议的次数原则上应以三次为限，其中在第一次债权人会议中，主要解决的问题是，债务人企业需说明当前的资产负债状况以及重整计划草案的概要，同时回答各债权人的提问，并与其交换意见。另就其他事项，如暂时停止的有关具体内容、期间、效力，以及程序主导者的选任、整个会议的持续期间、另外两次债权人会议的安排等，原则上还需全体债权人一致同意。因此，与“伦敦模式”相似，事业再生ADR程序在自动中止效力的问题上仍需相关债权人的一致同意，其仍属于当事人意思自治的范畴，相关主导人的要求或命令仅仅作为其发挥主导作用的倡导性意见，并不具有约束当事人的强制性效力。

综上，鉴于预重整中注重发挥当事人协商自治的制度内涵，比较法多采取在预重整程序中相关债权债务关系人协商自治的方式来发生阻却执行的效果，这与我国司法实践中所采取的操作模式有明显不同。