2020年破产案例：债务意定免除及法律效力

连带保证中，对债权人而言，保证人和主债务人的身份具有一致性，都是宏观意义上的债务人，债权人可以通过意定方式免除债务人的责任。题首案例中，重整计划免除保证人的责任，是否构成债权人免除债务的自愿或拟制同意的意思表示？

关于债务意定免除，综合不同国家立法例的情形来看，主要存在契约说和单方说两种观点。德国、法国立法例采取“契约说”，认为债务免除是一个双方法律行为，应由债权人和债务人之间达成债务免除合意。《德国民法典》第397条规定：“债权人以契约对债务人免除其债务者，债务关系消灭；债权人与债务人订立契约承认债务关系不存在者，亦同。”此外，《法国民法典》第1285条亦规定：“债权人为连带债务人中一人的利益而以契约免除或解除其债务时，其他连带债务人的债务亦归消灭，但债权人明示保留其对他连带债务人的权利者，不在此限。”同时，该民法典第1287条规定：“如对保证人以契约免除或解除其债务者，主债务人的债务不消灭；债权人以契约免除或解除其债务人的债务者，保证人的债务亦归消灭。”从德国、法国的立法规定来看，债权人免除保证人责任应以契约方式进行。既然是契约，就需要双方共同作出意思表示。与德国、法国立法不同的是，日本立法则采取“单方说”，《日本民法典》第519条规定：“债权人对债务人表示免除债务的意思时，其债权消灭。”根据该条规定，债权人免除保证人（对债权人而言，保证人同样也是债务人）责任，只需要作出免除的单方意思表示后，债权就归于消灭。

我国虽未引入债务免除制度，但《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”[20]对于合同义务的免除，我国立法并没有给出明确的构成要件，即应以契约方式免除，还是类似于物的抛弃行为，直接依单方意思表示就可完成？单方说的法理基础是，一切财产权都可由当事人自由处分，债权作为财产权的一种，同样可以由当事人单方作出。契约说认为，债的发生是基于当事人双方的信任关系，债权抛弃与物权抛弃不同，若债权人单方抛弃债权，很可能给不知情的债务人依约履行后造成损失。(www.xing528.com)

本文认为，契约说更具有合理性。其一，契约说更尊重债务人的人格，减少其不必要的履约损失。债权与物权不同，债权具有相对性，而物权具有对世性，物权本身并不以某个特定的民事主体为义务对象，所以权利人单方作出抛弃的意思表示，并不会产生对相对人不公平现象。但债权的履约具有特定性，如果债权人单方放弃债权，虽然有利于债务人，但在债务人事先并不知情的情形下，很可能加大不必要的成本，增加不必要的履约负担。其二，债务免除有一定的动机，应当通过磋商来体现对双方权利义务的保护。债权人免除债务，可能会对自身权利产生不当后果，应当仔细斟酌；对债务人而言，债权人放弃债权往往具有一定的动机，如果采单方说，很可能会损害债务人的合法权益。若双方通过自主协商，使债务人熟悉债权人的动机等，将更有利于双方当事人的权利保护。况且，从当前的通说来看，债权人放弃部分或者全部债权，必须具备四个要件：①必须有免除的意思表示；②必须向债务人本人作出，向第三人为免除的意思表示，不发生免除的效力；③债权人抛弃债权的意思表示不得撤回；④债权人须有处分能力。[21]从以上要件可以看出，债权人免除债务的，亦需要向债务人本人作出意思表示，而非单方抛弃，这与“契约说”的观点有相通之处。

由此来看，本案中重整计划草案规定债权人不得再向保证人追偿，在保证人未参与重整计划谈判表决的情形下，即便债权人同意放弃债权，也属于“向第三人作出免除的意思表示”，不发生免除保证债务的效力。况且，本案葛洲坝公司对重整计划投的是反对票，更表明其无免除债权的意思表示。因此，本案重整计划草案中，债权人与债务人磋商免除保证人的责任，并不具有法律效力。