破产法第18条在融资租赁合同中的适用

在融资租赁合同中，虽然出租人对租赁物不承担瑕疵担保责任，但是保证承租人在租赁期间对租赁物占有、使用的消极义务，仍然是融资租赁合同的重要内涵。该推论可从德国联邦法院对融资租赁合同的租赁属性的强调中得到证实。毫无疑问，确保承租人在租赁期间对租赁物的占有和使用，是融资租赁出租人的主要义务之一。因此，《企业破产法》第18条第1款应当适用于融资租赁合同。

此外，正如前文所述，《企业破产法》第18条第1款的适用是破产管理人挑拣履行选择权的起点，而对于融资租赁法律关系来说，最容易与破产管理人挑拣履行权产生冲突的，是承租人破产时出租人基于租赁物所有权的破产取回权。基于此，本文还想探讨承租人破产时，破产管理人的挑拣履行选择权与出租人破产取回权的关系。

破产取回权是指在破产程序中，对于不属于债务人但由其占有或支配的财产，其所有人或者其他权利人不依照破产程序，直接通过破产管理人将该财产取回的权利。[24]我国《企业破产法》第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。事实上，破产取回权的本质是权利人对标的物的支配权在破产程序中的延伸。

融资租赁合同的出租人享有对租赁物的所有权，这是学理上支持融资租赁合同出租人享有破产取回权最直接的论据。然而，在破产管理人选择解除融资租赁合同时，出租人是否可以行使破产取回权，学界素来有反对的声音。根据我国合同法理论对融资租赁合同双方权利义务的探讨，出租人往往不参与租赁物的选购过程，而是由承租人选定租赁物后，出租人购买该租赁物然后交付给承租人使用。一般而言，所有权主要包括占有、使用、收益、处分四项权能，[25]但在融资租赁合同中，承租人除不能处分租赁物外，享有对租赁物的其他三项权能。不难发现，融资租赁合同中出租人的所有权仅是名义上的所有权。正如前文所述，出租人通过名义所有权达到规避风险的目的。因此，出租人基于所有权是否应享有破产取回权值得商榷。(www.xing528.com)

考虑到融资租赁合同中出租人与承租人在租赁物上的利益，随时间推移而此消彼长的趋势，应当对其进行一定限制。这一点上可以参考所有权保留买卖，与融资租赁相同，所有权保留买卖中，出卖人和买受人的利益也随着时间的推移或者说租金的支付而此消彼长。而对于所有权保留买卖，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）与《企业破产法司法解释二》规定，即使债务人企业未支付全部价款，若买受人已支付标的物总价款的75％以上时，出卖人就不能取回标的物。[26]因此，在融资租赁合同中，出租人能否取回租赁物，应结合承租人支付租金的比例来综合考量，本文认为所有权保留买卖中所设立的75％可以作为一个不错的参考。

综上，对于承租人的破产管理人决定解除合同时，是否产生租赁物返还的法律效果，要看承租人已经支付的租金比例。当出租人取回租赁物时，应当返还承租人在租赁物上享有的利益；因客观原因不能行使取回权时，出租人对承租人享有的发生在破产申请受理前后的债权分别按一般债权和共益债权处理。出租人可以就因合同解除所产生的损害赔偿请求权，向管理人申报债权。即使出租人取回租赁物，实际中也可因承租人的使用不当，造成出租人利益受到损害，此时无论出租人是否取回租赁物，都应当允许出租人提出损害赔偿请求权。

当承租人的破产管理人决定继续履行合同时，出租人即应依照合同的约定履行至租期完毕。这是因为合同的继续履行给予了破产管理人正当占有标的物的法律基础，出租人不能以其所有权来对抗债务人的占有。我国《企业破产法》第76条即体现了这一规则，其背后的法理在于继续履行代表着全体债权人利益的实现，而破产取回权则仅代表单个债权人利益的维护。因此，破产取回权在一定程度上受到了管理人挑拣履行选择权的制约。