破产疑难案例研究报告2020：合同类型对解除权的限制

根据合同内容的不同类型，管理人的解除权又将受到不同程度、不同方面的限制，尤其在授予对方当事人使用收益权的合同中。我国破产法未对特定种类合同中的管理人解除权作出限制，但学界已提出类型化的主张。有观点认为应将待履行合同分为“完全待履行合同”和“不完全待履行合同”，管理人对后者的选择权受限。对“不完全待履行合同”，还可以进一步分为“继续履行受限的不完全待履行合同”“转让受限的不完全待履行合同”以及“解除受限的不完全待履行合同”，后者具体又包括“以使用、收益为目的的合同”“涉及公共利益的合同”以及“劳动合同”。显然，文首案例中的租赁合同属于“以使用、收益为目的的合同”，若采该学理分类，管理人对租赁合同的解除权应受到限制。对该问题，域外破产法已经有了明确的规定，如《美国破产法》第365条将“未到期租约”视为“待履行合同”项下的概念，破产管理人可以解除租赁合同，但承租人也可选择保留其根据租约享有的权利，在继续支付租金的情况下占有并使用该不动产；[14]《德国破产法》第108条则规定，破产程序中，对于不动产的使用和收益合同继续存在的，其效力及于财团，如果一方当事人要求退出该合同，只能按照一般规则解约。[15]实际上，我国民法中也有对承租人的特别保护，见于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持……”一般认为这是租赁权“物权化”的体现，因此，有观点认为民法中的“买卖不破租赁”规则可以延伸适用于破产程序中，构成“破产不破租赁”，[16]据此观点，文首案例中管理人对原租赁合同的解除权应受到严格限制，原则上不应允许企业仅以其进入破产清算为由而解除合同。[17]

对破产程序中是否可以适用“买卖不破租赁”原则来保护承租人的利益，目前仍未达成统一意见，学界主要存在三种观点：第一种观点是管理人的解除权优先于承租人的“租赁权”。首先，按照破产财产保值增值原则的要求，管理人有理由选择对破产财产利益最大化的处理方式；其次，按照破产利益均衡原则的要求，允许承租人继续履行租赁合同，会使承租人权利高于其他债权人，造成不平等受偿；最后，破产法相对于合同法而言为特别法，应该优先于合同法适用，因此在实践中应该尊重管理人解除合同的效力。[18]但随后提出该观点的学者又认可了承租人的“租赁权”，此可谓第二种观点。他认为在破产程序中，应当尊重合同法等非破产法律给予不动产租赁合同的特殊保护，限制管理人对租赁合同的解除权，尽可能适用“买卖不破租赁”的规则和优先购买权规定。[19]对此，许德风教授也认可承租人“租赁权”应该优先于管理人的解除权。此时只要企业未被注销，企业责任和权利应该由非破产法进行界定，不能因为企业破产就打破合同法上承租人的“租赁权”。[20]而庄加园教授也认为，管理人解除权的正当性需要结合破产法以外的实体法进行探讨，尽可能地贯彻“尊重破产法之外规则”的理念。[21]第三种观点认为，一般情况下租赁合同应该排除适用承租人的“租赁权”，但特殊情况下存在例外。这是因为，租赁权本质上是债权，而非物权，应该与其他债权一样平等受偿，这是一般性的原则。但是在承租人因为添附等行为而拥有物权性质的财产时，应该有所例外。[22]

本案中租赁合同的存在并不影响租赁物的所有权，因此租赁合同的解除与否并不会影响债务人财产实体上的增减，不解除租赁合同也不会影响租赁物的变现，这并不违背破产财产最大化的原则；此外，对该问题的分析，除了需要平衡债务人和债权人的利益以外，还要考量该租赁合同是否会影响其他利害关系人的权益，避免造成债权人之间利益的严重失衡。而所谓的“承租人的权利高于其他债权人”是由合同法中对于租赁合同的特别规定赋予的，本案中两审法院均以该租赁合同期限未至便直接认可了管理人在《企业破产法》第18条项下的选择解除权，没有对《合同法》中的有关规定进行驳论，显然判决书的说理是不够充分的。(www.xing528.com)

将视角转向域外法，《美国破产法》第365条（a）规定了法院可对待履行合同是否继续履行进行审查批准。从美国司法实践上来看，主要有商业判断标准、沉重负担标准、利益平衡标准等。首先，商业判断标准（business judgement rule）。该标准以是否有利于破产财团利益最大化为依据，如果该合同解除后，能够使破产财团获得高于继续履行的利益，那么就应当允许管理人拒绝承继。[23]其次，沉重负担规则（burdensome test）。在该标准下，只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同。[24]最后，利益平衡标准（balancing of interests）。即法院在判断一个拒绝履行合同的决定是否合适时，会综合考虑双方当事人的得失，法律不允许破产管理人以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。[25]美国较为成熟的破产立法，在一定程度上对管理人的解除权作出了明确限制，其行使解除权，必须能够证明该解除权有利于破产财团的利益最大化。此外，《德国支付不能法》第110条第1款规定：“债务人作为不动产标的物或作为房屋的使用出租人或收益出租人，在支付不能程序开始之前处分以后时间的使用租金债权或收益租金债权的，此项处分仅在涉及程序开始时正在进行的历月的使用租金或收益租金的限度内，始为有效。”[26]这说明，德国立法原则上对已经存续的租赁关系予以充分尊重，限制了管理人的解除权，以保护承租人的利益。

本文认为，上述判断标准是中肯的，对我国具有借鉴意义。为便于操作，我国在进行审查时，可遵循如下标准：其一，最大限度地实现破产程序的公正与效率目标；其二，着力追求破产财产的价值维持甚至增值。[27]可见，管理人解除权是否应予限制的核心要求在于，该合同解除后是否将造成破产财产的减少。在债权人（承租人）已经完全支付对价的合同中，管理人能否行使解除权，一方面需要贯彻公平分配和破产财产利益最大化原则，另一方面又要考虑对承租人的特别保护。