买卖型担保权人主张别除权的限制

别除权是指债权人就属于破产财产的特定财产不依破产清算程序而优先受偿的权利，其产生与行使都须有置于破产债务人特定财产之上的担保物权或者法定特别优先权的支持。不动产买卖型担保权人是否可获得优先受偿权，关键在于其权利属性是否符合别除权的构成要件。

破产别除权规定于我国《企业破产法》第109条，即“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。买卖型担保中的房屋显然属于特定财产，但《企业破产法》第109条中的“担保权”是否包括契约担保，立法对此并无明确规定。不过，依文义解释，此处以“担保权”而非“担保权利”立法，似在表明其为物权法明文规定的担保物权。以抵押权为例，构成要件为抵押合同和抵押登记同时具备。回到本案中，双方当事人虽有财产所有权变动合意的买卖合同，但无符合不动产物权变动规则的过户登记。概言之，买卖型担保中的债权人弃抵押登记而采取预告登记，其缘由为标的物尚不存在或者并不特定。基于此，买卖型担保权人享有的权利，实际上介于普通债权与具有优先效力的担保物权之间。依照现行法律规定，欲实现买卖型担保权人优先于普通债权清偿的法效果，显然是不现实的。(www.xing528.com)

考虑到物权法上登记的目的不外乎公示性和排他性，而预告登记的法效果亦可满足此要求。故而，或可对《企业破产法》第109条中的“担保权”进行扩大解释，使买卖型担保的债权人可通过破产别除权优先受偿。此外，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。此时预告登记具有公示的效力，是对未来房屋所有权的公示，买卖型担保权人获得了物权化的请求权，现代民法已经承认在物权关系上所为的债权约定，若经公示即可具有对抗第三人之效力，[43]因此，立法赋予经过预告登记的买卖型担保权人优先权。若仅仅签订了买卖合同而未进行预告登记，此时对债权的实现没有进行保障，也没有对抗第三人的效力，这种情况下当然不能主张优先权。