预告登记担保效力：深度分析及研究

预告登记系指为确保一项旨在发生未来物权变动的债权请求权的实现，而向登记机构请求办理的预先登记。我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”[35]关于预告登记的范围，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定有如下两类：一是为当事人签订买卖房屋的不动产合同，可以进行预告登记；二是当事人签订其他不动产物权协议的，可以进行预告登记。所谓预购商品房的预告登记，是指在商品房预售，即期房买卖过程中，买受人为了保障自己能够依据合同完整地获得该房产的所有权，通过实际交付之前的提前登记，使自己的债权具有对抗其他权利人的效力。[36]

在日本法上，随着学界对于代物清偿预约向担保功能的转变，学说的发展和判例法的积累，最终促成了1978年《预告登记担保法》的出台，代物清偿预约也如相关学者所建议的一般，最终作为担保制度获得了一席之地[37]：在通过该法之前，日本曾经通过判例等形式将临时登记所担保的所有权移转请求权确认为优先权，其法律效果与抵押权的设定效果相同。日本法利用临时登记制度将代物偿还约定“担保化”，并基于此，构建了标的物评估、处分清算、清算期间、赎回权等规范体系。[38]于此，我国是否应该承认（或引入）该预告登记担保制度？本文认为，应当立足于我国物权法、担保法律体系范围内，对该问题进行探讨。

首先，依物权法一般原理，担保物权享有对抗和优先效力的主要原因，在于其经过公示而具有了公信力。若沿此逻辑继续分析，一旦担保合意通过公示手段而由交易第三人获悉，其亦可能产生一定的公示公信效力。然而，预告登记的公示与直接表明物权变动结果的公示方法并不相同，其事实上仅仅是物权变动过程中保障权利人取得物权的一种公示方法。据此，预告登记与诸如抵押权登记等登记存在较大区别，不应将二者等同。(www.xing528.com)

此外，预告登记完成后，可产生限制所有权人二次处分的效力，体现出预告登记的“权利保全”功能。但就学理上存在的顺位保留、破产保护功能以及所谓的对抗效力乃至优先受偿效力，立法却并未明确，由此即引发了立法论层面上的不同认识，包括应否承认预告登记的优先受偿效力。与此问题相似，就“抵押权的预告登记能否取得优先受偿权”，有关论著提出相应的解决方案，这些方案或许能为本文的思路提供一些建议。即一方面，不动产物权变动的方式具有法定性，不动产抵押权的成立以办理抵押权登记为要件，而抵押权预告登记并不是抵押权成立的法定公示方法，不能产生成立抵押权的效力；另一方面，抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权，即以将来成立抵押权为内容的合同债权原则上具有平等性。除法律另有规定外，某一债权并不具有优先于其他债权的效力。[39]有理由认为这种观点是中肯的。以此推论，在本身即具有“优先受偿效力”的抵押权预告登记场合，有关抵押预告登记本身并不具有优先效力，故而，在本身并不具有的“优先受偿效力”的“买卖型担保”场合，即便其办理了预告登记，原则上仍不应承认其具有优先受偿效力。

综上，针对部分学者主张赋予预告登记之“买卖型担保”以优先受偿效力的观点，[40]在现行法律框架内难以成立。尽管在买卖型担保中，债权人的借款债权本身添加了预告登记的外衣。至于这层外衣在破产法中的效果如何，有学者认为“预告登记担保的请求权不会降格为普通破产债权”，[41]但在其他制度配套措施尚不完善的情形下，目前不宜突破现有物权变动的基本原则，来赋予买卖型担保权利人的“优先受偿权”。但在未来立法中，可适度考虑给予权利人一定的优先权地位。这种受偿顺位的赋予，考虑到担保人提供的不动产价值高于主债权，要防止过度担保问题。比较法上来看，德国最高法院1997年的一项判决认为，如果担保物的价值在所担保债权的160％以下，就不构成过度超额担保。[42]我国未来立法中或可参照德国的这一做法进行完善。