理论上对“买卖型担保”的解释有两个不同进路:一是“以物抵债进路”,具体又分为“代物清偿预约说”“附条件代物清偿说”和“债的更改说”三种路径;二是担保解释进路,主要分为“让与担保说”“后让与担保说”和“抵押权说”三种进路。
1.“买卖型担保”的债法解释进路。
(1)代物清偿预约说。代物清偿预约是指当事人于债务成立之时附带约定,将来如不履行时,得以他种给付代替原定给付之契约。[18]理论界一般对该种学说的适用持谨慎态度,“代物清偿预约,若约定代物清偿权在债务人者,即成立任意之债,应属有效;若约定债权人得请求代物清偿者,仍应类推适用我国台湾地区‘民法’第873条第2项(流押之禁止)或第893条第2项(流质之禁止)规定,认定其约定无效”。[19]对此,我国《物权法》第186条、《担保法》第40条[20]均对流押作出了禁止性规定。也就是说,如果以该理论作为解释“买卖型担保”的进路,则这种合同因违背了禁止流押的原则,应属无效,这也是《民间借贷司法解释》第24条的逻辑。然而,从实践中的协议履行的效果来看,买卖型担保合同的选择权在债权人,而非债务人,债务人只能依据权利人的选择权,被动地履行出卖义务。此时,只有债权人选择履行买卖合同的,债务人方可协助促成物权的变动。也就是说,在债权人作出选择前,此种契约安排与流押禁止性规定有一定的差异;即使是债权人主张债务人协助履行物权变动义务,但因实践中多为不动产买卖,该所有权也不因债权人的主张而自动变更到其名下,而是要履行一定的登记变更义务。显然,“代物清偿预约说”无法完全契合“买卖型担保”的客观状态,难以成为具有说服力的解释方法。
(2)附条件代物清偿说。该说认为,“当事人约定代物清偿契约于债务人不履行原定给付时始生效力者,是为附停止条件之代物清偿,与第873条第2项及第893条第2项规定之流押(质)契约无殊,应认此项约定无效”。[21]该学说的实质内涵在于,在前述“代物清偿预约说”的基础上,增加了“附生效条件”这一要素。但由于附生效条件的合同,一旦条件成就,则产生相应的法律效力。此时,若条件成就后,则这种学说与“代物清偿预约说”并无太大差异,故此又落入流押无效的制度窠臼。但需要深究的是,该“条件”是契约生效的条件还是物权转移的条件?如果是契约生效的条件,禁止流押规定系针对物权变动,而非契约本身,似有逻辑上的漏洞;如果是针对物权变动而言,则又与物权变动的“无因性”理论相违背,因为民法理论上,物权变动不得附条件。因此,该种学说有其自身存在的理论不足。
(3)“债的更改”说。“债的更改”契约,整体上来看,可将其定义为债务人因清偿旧债务而负担新债务,因新债务之履行而使旧债务消灭之契约。民法理论认为,债之更改为要因契约、非要物契约。[22]而且,“债之更改契约一旦成立,旧债务即归消灭,其从属之债务,如利息、违约金、担保等均随之消灭;旧债务之抗辩,新债务亦不得主张”。[23]前文所述的最高人民法院第72号指导案例就采此种解释路径,较好地尊重了当事人之间的意思自治。但需要特别注意的是,文首案例中的双方当事人已经协商同意将已出借的款项转化为购房款,这是一个前提。若双方无此合意,而是交由债权人选择,显然难以将其解释为“债之更改”。这是因为,当事人双方签订的两个契约均合法有效,即使债权人选择履行买卖合同,未必意味着原借贷债权消灭。特别是在破产程序中,如果认定原债权消灭,则随后的买卖合同实际上是未履行完毕的合同,管理人如果选择解除合同,还需支付一定数额的违约金或损害赔偿等,这将在一定程度上增加共益债务的数额。故此,在适用这种理论解读时,要注意到案件的特殊性,看双方当事人是否有更改债的合意。否则,此种理论也具有特有的局限性。
2.“买卖型担保”的物权法解释进路。(www.xing528.com)
(1)让与担保说。该说认为,“将买卖型担保类比让与担保,其论据是两者在实际结果上的相似性:履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果,该结果与让与担保之效果无异”。[24]但需要注意的是,“买卖型担保”不同于“让于担保”,让与担保是在担保契约订立时,就将标的物所有权转移至债权人名下。“买卖型担保”显然并非在合同订立时,就将该标的物转移给债权人。
(2)后让与担保说。后让与担保,是指“商品房买卖合同作为借款合同债权的担保,并不是债权担保,而是不动产所有权的担保:不履行债务,即用约定的房屋所有权转移以清偿债务”。[25]值得注意的是,依据买卖协议本身,权利人只享有物权给付请求权,而非直接享有所有权本身,买卖协议亦不是所有权的担保,应予以区分。所以,将其认定为后让与担保,值得商榷。
(3)抵押权说。该学说认为,后让与担保中的所有权让与并不在于让受让人取得所有权,而仅仅在于“以此所有权让与来担保借款债权的实现”,担保是其目的,让与是实现担保的手段,故而,其与抵押权之间只存在名与实的区别。[26]但需要注意的是,抵押权的设立必须严格遵守物权法定原则,如果买卖合同标的物还继续由债务人占有,且未履行物权公示程序的话,似乎并不是物权法意义上的“抵押权”。
综上,采物权的解释路径对买卖型担保协议进行解释,仍然存在一定的疏漏,三种理论均无法完全与其性质相契合。
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