2020年破产疑难案例研习报告：债权人的主观善意要件

《企业破产法》第40条规定，“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”时取得的债权或负担的债务不可被抵销。

主观善意是破产法对抵销权的特殊限制。在民法中，主动债权必须是已届期的债权债务关系，主动债权人对债务人不能清偿到期债务自然是明知的，但其仍可以依法定要件对债务人主张抵销，而不论被动债权取得的时间和条件。然而，破产法对主动债权人的主观状态增加了限制，即其在行使抵销权时，无法得知债务人企业已具有破产原因或已申请破产的事实。该主观状态的限制是破产程序公平分配原则的必然要求：一方面，若将主动债权作为普通债权参与破产程序分配，则很大可能使债权人因分配不当受到损失；但另一方面，若无限制行使抵销权，“实际上是对债权人百分之百的全额清偿”，[33]又有违于概括清偿的破产制度目的，甚至会激励债权人人为地创造抵销“适状”。[34]故此，破产抵销权“实有扩张范围之必要，但债权人恶意取得之债权，则无许其抵销之理”。[35]

债权人明知债务人不能清偿到期债务这一主观认知，对管理人赋予了较高的举证责任。对此，在比较法上，很多国家的破产立法直接采取了“怀疑期间”的规定，即在破产申请前6个月内成立的债权债务关系或债的概括转移而取得的债权债务，权利人不得抵销。尽管该“怀疑期间”也为6个月，但其与《企业破产法司法解释二》第44条规定的6个月完全不同：后者需管理人证明《企业破产法》第40条第2、3款所规定的事实存在；相反，前者则具有推定效力，即“在破产申请前一定期间内所为的债务负担及债权取得行为均将被推定为优化自身地位为目的的恶意，不得主张抵销”。[36]比较法上的“怀疑期间”的制度设定，在一定程度上能够减少管理人的举证责任，可资借鉴。(www.xing528.com)

本案中，银行是否存在明知且故意抵销的情况？如果从现有证据来看，显然无法认定该事实存在。但可以肯定的是，银行确实违反了其与破产债务人的约定，未将保证金按其存入路径返还。银行的不作为一直持续到债务人企业进入破产，人民法院受理破产申请后，银行债权人又积极行使破产抵销权，其主观恶意不能完全被排除，两审法院对此缺乏充分论证。