还旧贷行为可撤销-破产案例分析

1.被动扣款构成个别清偿。破产企业通过被动扣款的方式对银行成立在先的到期债务进行清偿，显然属于可撤销的行为。然而，讼争扣款发生于重整程序中而非偏颇期内，因此法院作出了“无效”的认定。但结合该个别清偿系案外第三人履行其于破产开始前与企业达成的合同义务所致，可以认为债务人对银行还款的意思表示、指示和安排已于破产程序开始前形成和作出，将其作为破产撤销权纠纷未为不可。

同时，偏颇清偿中的“清偿”亦包含破产企业被动扣款的情况，即清偿行为包括被动清偿。我国法律对“清偿”没有准确的定义，对此可以借鉴美国的主流观点，认为“给付的定义也包括强制性给付，即由作为受让人的债权人发起，而非债务人主动发起的给付”。[19]甚至，《美国破产法》第547条规定，管理人可以撤销债权人在破产申请前实施的债权追偿行为，包括为执行判决而对债务人财产进行的扣押。对此，虽然我国的执行行为是否可被撤销存在既判力约束的问题，[20]但是当债权人依其交易优势（如银行）迫使债务人被动清偿时，应属于破产撤销权的调整范围。

2.债权人不存在主观善意的抗辩条件。我国《企业破产法》“对撤销权采取形式主义判断原则”。[21]对此，有学者指出，这种纯粹的客观标准固然具有制约恶意优先清偿的作用，但同时也会使债务人在此期间内所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，甚至会会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。[22]

因此，在破产撤销权中加入主观要件已是理论界的主流倾向。诚如许德风教授指出，为了有效区分无偿行为和偏颇清偿行为，有必要在后者对债权人的主观善意予以一定的保护：因为债务人的个别清偿，对于该特定债权人而言甚至是诚实守信的体现，“对债权人受偿时善意的状态予以直接或间接的保护，更加符合企业破产法的内在规则”；[23]就法律适用效果来看，完全不考虑主观要件可能构成“打击面过广”、不利于交易安全的后果。而在我国的司法实践中，已有不少法院将债权人对债务人确已陷入破产是否善意作出要求，以此保护“善意”的个别受偿人。[24]参考比较法，多个国家均将受益人恶意作为撤销有偿行为的必要条件，如《日本破产法》规定行为的不当性以及有害性便包含了受益人的恶意条件，《德国破产法》要求债权人为恶意，即债权人知悉债务人支付不能或者破产申请的事实；[25]即使是在日益“抛弃”主观要件的《美国破产法》中，其新采取的“常规交易习惯”也被视为融合了主观因素。[26]

据此，本案中债权人银行提出抗辩，“现有证据表明佳路利公司对各银行的金融债务基本上都能正常还本付息，即使从六和所提交的证据来看，最多也就是资产不足以清偿全部债务”，以此提出其对破产事实不具有主观恶意。然而，在对破产事实的主观判断中，往往还涉及当事人的“商业判断”，[27]即不仅债权人一方可能对债务人企业是否将陷入破产不知情，就连债务人自己对此都可能难以察觉。因此，仅在事实层面未明确获悉债务人企业资不抵债的事实，并不能否认银行作为精明的借贷者应具备的商业判断义务，也就是说，此时银行应对其善意负有更高的举证责任。

3.还旧贷未使债务人财产受益。我国破产法对偏颇清偿仅规定了“使债务人财产受益”的抗辩事由，有观点认为这一例外性规定不具有现实意义，“在债务人已知其不能清偿到期债务时对个别债权人进行的清偿，基本上是不可能使债务人财产受益的”。[28]本案中，银行若主张还款使债务人财产受益，必须提供充分的理由来支持其观点。

及时偿还银行债务对破产企业有融资、信用资质等方面的好处。在分析债务人财产情况时，应当注意债务人对资金占有和使用的期限利益，其原因在于牵涉到破产撤销权的企业，往往在破产申请经人民法院受理前就已遭遇财务困境，若在此时能就旧债获得展期，对于破产企业，特别是进入重整程序的破产企业来说，无疑是一场及时雨。本案中银行提出抗辩理由，认为债务人佳路利公司依照金融借款合同还本付息，不仅维持了公司正常的经营运作，同时也避免了因债务违约而被银行起诉的后果，因而属于《企业破产法》第32条但书规定的“使债务人财产受益”的情形。(www.xing528.com)

然而，金融学意义上的宽限与“债务人财产受益”仍是两个问题。实际上，企业的多种挽救机制均涉及资金的通融手段，其中典型如庭外重组机制。本案中，新借款合同签订于企业破产被正式受理之前，可以认为该“贷款平移”亦属庭外重组的一种具体方式。由于庭外重组的快捷灵活、保护名誉的特性，困境企业通常会首先采取这种方式。但是，庭外重组在本质上仍是对债务的一种偏颇清偿，庭外重组原则上也涉及破产撤销权的调整可能性。

对“个别清偿使债务人财产受益”的理解应符合破产撤销权的立法目的，即实现破产财产在全体债权人之间进行公平且有序的分配。因此，“受益”的判断也应立足于其行为是否直接造成全体债权人的不利益。本案中银行的抗辩理由应是从债务人企业自身的立场出发，而在企业尚未破产清算的前提下，债务人企业的立场显然不能完全等同于全体债权人的立场。因此，该抗辩仅揭示了庭外重组较之于破产重整对于“债务人企业”维系生存的有益面，并未真正指出对于“债务人财产”的受益或是受损之实际情况，该抗辩没有足够的理论支撑。

4.还旧贷不构成常规营业付款的例外。考虑到“贷款平移”是处理不良贷款的常见手段，仍有必要对该扣款是否符合常规营业进行探讨。此时需解决的问题是，“贷款平移”是否可以作为一种信贷机构的“替代解决方案”，进而得以豁免破产撤销权的行使。

本文第二部分已有论及，我国法律并未明确禁止“贷款平移”行为，只是在一定程度上受到国家金融规则的监管，但监管并不等于禁止。从各地文件和传统经济学观点来看，“贷款平移”可能构成“盘活”企业的重要手段。如温州政府出台的政策表明：对民生影响较大、有市场影响力且受当地政府重视的企业，在授信敞口内继续给予支持；对生产正常，资金周转暂时有困难的企业，因化解不良贷款需要新增信贷业务投放的客户进行贷款平移。[29]而就平移的方式和类型来看，银行可以采取关联企业债务平移、分期偿付等方式化解担保代偿风险，对积极履行代偿责任的担保企业，在利率优惠、利息减免、信用评级等方面给予支持。[30]这些措施均从一定程度上鼓励了贷款平移在民间的产生和适用。

在《美国破产法》中，银行采取的贷款平移等授信措施，也可免于破产撤销。如《美国破产法》第547条第h款规定，依照经批准的非营利预算和信用咨询机构拟定的替代还款方案进行的给付行为也得免于撤销（立法名为“替代争议解决方案的促进”）。该规定实际上是为了给债权人同意替代还款方案提供激励，因为只要同意该方案，即使债务人进入破产程序，其根据该方案所得到的清偿也能免于作为偏颇给付而撤销。

可见，当企业还存在挽救可能性时，银行继续授信是盘活企业的重要措施，应予鼓励。然而，当企业确已达到破产界限后，银行无限度的授信就可能超出常规的商业惯例，产生“贷款平移”行为被管理人撤销的不利后果。结合本案的时间背景，应认为银行向第三方授信已经不存在盘活企业的可能，银行免于撤销的抗辩不成立。